WWW.NET.KNIGI-X.RU
БЕСПЛАТНАЯ  ИНТЕРНЕТ  БИБЛИОТЕКА - Интернет ресурсы
 

Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |   ...   | 7 |

«В Е С Т Н И К ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА Главный редактор Редакционный Совет Е.А. СУХАНОВ М. И. БРАГИНСКИЙ В.В. ВИТРЯНСКИЙ Зам. главного редактора Г.А. ГАДЖИ ЕВ С В. ТРЕТЬЯКОВ ...»

-- [ Страница 1 ] --

В Е С Т Н И К

ГРАЖДАНСКОГО

ПРАВА

Главный редактор

Редакционный Совет

Е.А. СУХАНОВ

М. И. БРАГИНСКИЙ

В.В. ВИТРЯНСКИЙ

Зам. главного редактора

Г.А. ГАДЖИ ЕВ

С В. ТРЕТЬЯКОВ

В. ЕМ

Редакционная коллегия

И.С. ЗЫКИН

Г.Е. АВИЛОВ

A. А. ИВАНОВ

В.А. ЖУКОВ

А.С. КОМАРОВ

О.М. КОЗЫРЬ

П.В. КРАШЕНИННИКОВ

А.Н. КУЧЕР

А.Л. МАКОВСКИЙ

А.А. МАКОВСКАЯ

(председатель)

A. А. НОВОСЕЛОВА

Е.А. СУХАНОВ Е.А. ПАВЛОВА B. Ф. ЯКОВЛЕВ С В. САРБАШ Л.И. СТЕПАНОВ B. В. ЧУБАРОВ Ответственный секретарь М.Л. БАШКАТОВ Перепечатка материалов из журнала Выпускаюший редактор Т.Б. Дегатькова «Вестник гражданского права»

Дизайн: А.Г. Орлова Верстка: А.А. Науменко допускается только с согласия Издателя.

Интернет-поддержка: Д. Кухарь Ссылка на источник опубликования обязательна.

Отдел рекламы: reklama@mvgp.ru Издатель или Редакция не дают справок Отдел подписки: podpiska@mvgp.ru и консультаций и не вступают в переписку.

Отдел доставки: dostavka@mvgp.ru Рукописи не рецензируются и не возвращаются.

Учредитель, Издатель не несут ответственности Журнал «Вестник гражданского права» за содержание рекламы и обьявлений.

выходит два раза в полугодие.

«Вестник гражданского права» зарегистри­ Мнения, высказываемые в публикациях рован Федеральной службой по надзору авторов, не обязательно отражают за соблюдением законодательства официальную точку зрения организаций, в сфере массовых коммуникаций которые они представляют.



–  –  –

Преподаватель из Техасской школы права (г. Остин, Техас, США) Дженс Д э м манн (Jens Dammann) недавно обнародовал свои работы, представляющие не­ сомненный интерес для всех специалистов, интересующихся областями к о р ­ поративного и международного частного нрава.

Речь идет о следующих статьях:

Jens Dammann, A New Approach to Corporate Choice of Law (Новый подход к корпоративному выбору права) ;

Jens Dammann, Freedom of Choice in European Corporate Law (Свобода вы­ бора в европейском корпоративном праве).

В указанных статьях автор предлагает принципиально новый подход к о п ­ ределению личного закона юридического лица, под которым принято понимать право, применимое для решения вопросов правового статуса юридического ли­ ца. По существу Дж. Дэмманн предлагает распространить действие принципа Краткие биографические сведения о Дж. Дэмманне можно найти на следующей веб-странице сайта Те­ хасской школы права: http:/A«ww/utexas.edu/law/news/2005/083005_darnmann.htrnl (18.04.2007).

Статья опубликована в следующем издании: 38 Vanderbilt Journal of Transnational Law. 2005.

Статья опубликована в следующем издании: 29 Yale Journal of International Law. 2004. Кроме того, рас­ ширенный текст указанных статей можно найти в Интернете: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.

cfm?per_id=344953 (18.04.2007).

л В российском коллизионном законодательстве примерный перечень таких вопросов определен в п. 2 ст. 1202 ГК РФ ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2007 Т О М 7 автономии воли на сферу корпоративных правоотношений. Попробуем просле­ дить основную аргументацию автора.

Дж. Дэмманн отмечает, что уже сегодня участники международного оборо­ та фактически наделены свободой выбора той правовой системы, которая бу­ дет регулировать корпоративные правоотношения. Юридическим механизмом, обеспечивающим такую свободу выбора, выступает широко распространенная коллизионная норма, в соответствии с которой личным законом юридическо­ го лица является право места его учреждения (инкорпорации). И м е я возмож­ ность выбора территории места учреждения компании, участники юридическо­ го лица таким образом обеспечивают применение соответствующей правовой системы к возникающим по поводу данной компании корпоративным право­ отношениям.

Такое положение вещей является привычным для стран англосаксонской системы, которые традиционно используют именно коллизионную привязку к месту инкорпорации юридического лица. Как известно, в условиях отсутствия в США федерального корпоративного законодательства это привело к возникно­ вению конкуренции между законодателями отдельных штатов, выражающей­ ся в формулировании либеральных норм корпоративного права. Соответствую­ щие штаты США преследовали цель привлечь под свою юрисдикцию как можно большее количество корпораций, что позволяло существенно пополнить казну за счет регистрационных сборов, взимаемых с юридических лиц, зарегистрирован­ ных в данном штате (franchise fees). Первоначально лидером в таком соревно­ вании был штат Нью-Джерси, однако к началу XX в. безоговорочное преимуще­ ство получил штат Делавэр, по законодательству которого на сегодняшний день учреждена почти половина всех американских корпораций, чьи акции котиру­ ются на фондовой бирже.

ДЛЯ цепей настоящей статьи под корпоративными правоотношениями понимаются гражданско-право­ вые отношения, складывающиеся между участниками (членами) корпоративных образований, обладаю­ щих качеством юридических лиц. а также между участниками и самим юридическим лицом (см.: Граж­ данское право: Учебник: В 4 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004. С 134.

Автор главы - B.C. Ем).

Dammann. A New Approach to Corporate Choice of Law. P. 53.

Необходимо отметить, что различные американские авторы расходятся в оценке результатов конкуренции между американскими штатами: если одни исследователи называют ее «соревнованием в послаблениях»

(выражение «гасе of laxity» впервые прозвучало в особом мнении судьи Верховного суда Дж. Брэндайса по делу 1933 г Louis К. Liggett Co. v. Lee) или «соревнованием в падении» («гасе to the bottom» - см.: Wil­ liam L. Сагу Federalism and Corporate Law: Reflections upon Delaware // 83 Jale Law Journal. 1974. P. 684), то другие исследователи, наоборот, считают, что конкуренция между законодателями различных штатов имела попожитепьный эффект, представляя собой «соревнование в достижении вершины» («гасе to the top» - см. Ralph К., Winter Jr. State Law, Shareholder Protection, and the Theory of the Corporation // 6 Jour­ nal of Legal Studies. 1977. P. 251), поскольку возможный негативный эффект либерального корпоративно­ го законодательства отдельных штатов нивелируется за счет жестких требований федеральных правил,

КРИТИКА И РЕЦЕНЗИИ

Фактическая свобода выбора удобной правовой системы обеспечивается в США и за счет существования юридических механизмов, с помощью которых уже существующее юридическое лицо может изменить свой личный закон пу­ тем «реинкорпорации» (reincorporation) в другом штате. Как правило, данная возможность реализуется на практике путем создания в другом штате нового юридического лица с последующим присоединением к нему ранее образован­ ного юридического лица.

Серия дел, разрешенных Европейским судом справедливости (далее - Евро­ пейский суд), привела к победе коллизионной привязки места учреждения юри­ дического лица и в странах Европейского Союза (ЕС). В решении по делу «Сепtros» № С - 2 1 2 / 9 7 Европейский суд отметил, что создание компании в государ­ стве ЕС, в котором соответствующие корпоративные нормы более либеральны, с последующим открытием в других государствах ЕС филиалов такой компании само по себе не представляет злоупотребление предусмотренной Договором о ЕС свободой учреждения компаний (freedom of establishment). Более того, Евро­ пейский суд определил, что даже то обстоятельство, что компания не осуществ­ ляет никакой деятельности по месту регистрации, не дает другой стране ЕС пра­ ва отказать в регистрации филиала на своей территории и в допуске этой к о м ­ пании к коммерческой деятельности в данной стране.

Центральным, поворотным моментом стало вынесение Европейским судом в 2002 г. решения по делу «Uberseering» № С - 2 0 8 / 0 0. Европейский суд пришел к выводу, что отказ немецкого суда в признании правосубъектности законным образом учрежденной в Нидерландах компании противоречит Договору о ЕС.

Европейский суд пришел к выводу, что правосубъектность компании, чей основ­ ной орган управления (административный центр) находится в другой стране ЕС (в данном деле - в Германии), должна определяться по праву места учреждения компании (голландскому праву), нанеся таким образом разрушительный удар по коллизионной привязке к месту реальной оседлости (месту нахождения ос­ новного органа управления) юридического лица, традиционно применявшейся в большинстве стран континентальной Европы.





Наконец, в решении по делу «Inspire Art» № С - 1 6 7 / 0 1 Европейский суд п о ­ становил, что свобода учреждения, гарантированная Договором о ЕС, не допус­ кает наложение на компанию, учрежденную в другой стране ЕС, местных огра­ ничений, связанных с минимальным уставным капиталом и ответственностью директоров. Европейский суд подчеркнул, что причины, по которым компания была учреждена в другом государстве, а также тот факт, что компания осущесткасающихся функционирования рынка ценных бумаг. По свидетельству Дж. Дэмманна, последняя точка зрения сегодня преобладает в американской литературе.

Dammann. Freedom of Choice in European Corporate Law. P. 487.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2007 Т О М 7 вляет всю или большую часть своей деятельности за пределами государства мес­ та учреждения, не препятствуют реализации свободы учреждения, за исключе­ нием особых случаев злоупотреблений, которые должны устанавливаться инди­ видуально.

Важно отметить, что при наличии между государством ЕС и третьей страной международного договора, которым компаниям из этих стран предоставляется р е ж и м наибольшего благоприятствования, подходы, используемые в отношении стран ЕС, будут распространены и на компании из такой третьей страны. О при­ верженности к данному подходу свидетельствует, в частности, практика Верхов­ н о ю суда Германии, который, руководствуясь положениями заключенного ме­ жду Германией и США двустороннего международного договора 1954 г. о дружбе, торговле и навигации, распространил подходы, сформулированные Европейским судом справедливости, на американские корпорации (решения от 29.01.2003 г.

и от 05.07.2004 г.).

Таким образом, благодаря доминирующему использованию коллизионной привязки места учреждения юридического лица участники международного обо­ рота сегодня пользуются фактической свободой выбора личного закона юриди­ ческого лица как в США, так и в Европе. Более того, имеются некоторые старто­ вые предпосылки для возникновения «трансатлантической» конкуренции зако­ нодателей по обеим сторонам Атлантики в их стремлении привлечь компании для учреждения на своей территории.

Однако Дж. Дэмманн не останавливается на констатации сформировавшейся широкой свободы усмотрения учредителей компании (признание такой свободы уже стало своеобразным «общим местом» в западной юридической и экономи­ ческой литературе). Автор задается вопросом о том, является ли коллизионный критерий места учреждения (инкорпорации) наиболее эффективным механиз­ мом для реализации свободы выбора личного закона юридического лица. Рас­ суждения Дж. Дэммана на данный счет представляют основной научный инте­ рес, побудивший написать настоящую рецензию.

Анализируя последствия учреждения юридического лица в том или ином го­ сударстве, Дж. Дэмманн приходит к выводу о том, что создание юридического лица в определенной стране сопряжено с многочисленными юридическими по­ следствиями, выходящими за пределы частноправового регулирования корпо­ ративных отношений (автор называет такие последствия «побочными эффек­ тами» - side effects).

Подробнее о практике Европейского суда справедливости по вопросам правового статуса юридических лиц в русскоязычной литературе см.: Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: Свобода пере­ мещения компаний в Европейском сообществе. М., 2004; Кадышева О.В. Национальность иностранных юридических лиц в международном частном праве: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2003.

Dammann. A New Approach to Corporate Choice of Law. P. 51.

КРИТИКА И РЕЦЕНЗИИ

Среди наиболее важных «побочных эффектов» выбора места учреждения юридического лица автор указывает следующие:

1) подсудность споров с участием юридического лица государственным судам страны по месту учреждения компании. В отношении договорных обязательств действие данного «побочного эффекта» можно избежать за счет включения в до­ говоры арбитражных или пророгационных соглашений. Однако в отношении спо­ ров, связанных с личным статусом юридического лица, многие государства устанав­ ливают в своем процессуальном праве исключительную подсудность таких споров судам по месту учреждения юридического лица В частности, ст. 22 Регламента ЕС № 44/2001 от 22 декабря 2000 г. о юрисдикции, признании и приведении в ис­ полнение решений по гражданским и торговым делам устанавливает исключи­ тельную подсудность для таких споров, как ликвидация компании и оспаривание решений ее органов управления. В судебной практике многих штатов США сфор­ мировался подход, в соответствии с которым регистрация корпорации на террито­ рии соответствующего штата является достаточным основанием для установления подсудности споров с участием корпорации местным судам (см, например, реше­ ние Верховного суда штата Делавэр 2001 г. по делу Mar-Land Indus. Contrs., Inc v.

Carrbbean Petroleum Ref, L.P.). Аналогичным образом юридическое лицо, как пра­ вило, не может избежать установления подсудности местным судам по спорам из внедоговорных обязательств (например, по спорам из деликтов);

2) исполнение требований законодательства, регулирующего рынок ценных бумаг в части осуществления регистрационных формальностей и раскрытия и н ­ формации. Классическим примером в данном случае является федеральный за­ кон США 1933 г. о ценных бумагах (Securities Act of 1933) с последующими и з ­ менениями и дополнениями, действия которого сложно избежать тем юриди­ ческим лицам, которые инкорпорированы на территории США;

3) двойное налогообложение прибыли юридического лица. Дж. Дэмманн при­ водит пример корпорации, которая инкорпорирована в США, но имеет свои органы управления и осуществляет свою коммерческую деятельность исключи­ тельно в Германии. П о свидетельству автора, в соответствии с американским и немецким налоговым законодательством вся прибыль данной корпорации бу­ дет подлежать потенциальному налогообложению в обеих странах, несмотря на то что между США и Германией в 1989 г. заключен двусторонний международ­ ный договор об избежании двойного налогообложения.

Таким образом, Дж. Дэмманн приходит к выводу о том, что «теория и н к о р ­ порации имеет ряд серьезных недостатков, поскольку она не позволяет юридиДанный Регламент заменил Брюссельскую конвенцию 1968 г. в отношениях между всеми странами ЕС, за исключением Дании.

Dammann. A New Approach to Corporate Choice of Law. P. 72-75.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2007 Т О М 7 ческим лицам выбирать иностранное корпоративное право в изоляции. Вместо этого она заставляет их учитывать ряд побочных эффектов, которые могут ли­ шить их стимула учредить компанию в государстве, (корпоративное. - А.А.), пра­ во которого они находят наиболее эффективным».

Дж. Дэмманн предлагает устранить отмеченные недостатки коллизионно­ го критерия учреждения юридического лица за счет введения правила, кото­ рое разрешало бы участникам юридического лица выбирать в учредительных документах компании любое (в том числе иностранное) право, применимое к регулированию корпоративных отношений. Коллизионный критерий мес­ та учреждения юридического лица в этом случае сохранил бы значение за­ пасного варианта (default rule), вступающего в действие в случае, когда уча­ стники юридического лица не выбрали применимое право в учредительных документах.

По мнению Дж. Дэмманна, «не существует убедительных доводов в пользу сохранения теории инкорпорации в качестве единственного механизма реали­ зации свободы выбора (применимого корпоративного права. - А.А.)... Доктринальные доводы, а не соображения целесообразности объясняют тот факт, по­ чему теория инкорпорации, несмотря на свои недостатки, стала единственным способом осуществления свободы выбора как в Европе, так и в США».

Автор осознает, что предлагаемая и м концепция лишает законодателей ос­ новного стимула к совершенствованию корпоративного права. Американский опыт показывает, что таким стимулом является получение в казну соответст­ вующей территории регистрационных сборов от учрежденных здесь корпо­ раций.

Дж. Дэмманн отмечает, что в пределах США данную проблему м о ж н о ре­ шить за счет установления на федеральном уровне обязанности юридических лиц производить отчисления в бюджет того штата, право которого избрано в качест­ ве применимого в учредительных документах.

Кроме того, автор полагает, что фискальный интерес является на сегодняш­ ний день не единственным мотивом, который способен стимулировать законо­ дателей к постоянному усовершенствованию норм своего корпоративного пра­ ва В частности, автор полагает, что таким мотивом может выступать стремление юристов из соответствующего государства к расширению круга своих клиентов за счет иностранных компаний, которые выбирают корпоративное право дан­ ного государства Соответствующие ассоциации юристов могут объединять усиDammann. A New Approach to Corporate Choice of Law. P. 106.

Ibid. P. 75.

Ibid. P. 58-59.

Ibid. P. 76.

КРИТИКА И РЕЦЕНЗИИ

лия по разработке законопроектов в сфере корпоративного права и лоббировать их в законодательных органах своей страны.

По м н е н и ю Дж. Дэмманна, только переход к предлагаемой и м концепции автономии воли способен обеспечить полноценную международную конкурен­ цию законодателей, направленную на формулирование наиболее эффективных норм корпоративного права. С точки зрения автора, такая полноценная кон­ куренция способна принести гораздо лучшие результаты по сравнению с пред­ принимаемыми попытками унификации норм корпоративного права различ­ ных стран.

Оценивая предложенную Дж. Дэмманном концепцию автономии воли при выборе личного закона юридического лица, следует отметить, что идеи о возмож­ ности применения указанного принципа в сфере корпоративного права выска­ зывались и ранее. В частности, такие идеи м о ж н о обнарркить в работах фран­ цузских авторов П. Арминьона и Ж. Мазо. В начале XX в. эти предложения под­ верглись разрушительной критике, в том числе в российской литературе. Вот как обосновывает несостоятельность данной теории известный дореволюционный коллизионист М.И. Брун: «Воля автономна в выборе той точки туземной или чу­ жой территории, где будет правление и где центр эксплуатации ; но после того, как этот выбор сделан, личный статут юридического лица будет зависеть от т о ­ го, признает ли закон территории его домицилированным на том основании, что здесь правление или что здесь центр эксплуатации. Воля не автономна настоль­ ко, чтобы юридическое лицо могло иметь ту национальность, которую не хочет признавать за ним национальный законодатель, не желающий квалифицировать привязку юридического лица к известной точке на его территории, как домициль в конфликтном смысле этого слова».

Безусловно, концепция автономии воли в сфере корпоративного права м о ­ жет быть реализована только при условии, что законодатели соответствующих стран воспримут ее в своем международном частном праве. Будучи искусствен­ ным (фиктивным) образованием, юридическое лицо может «черпать» свою пра­ восубъектность только в той или иной национальной правовой системе или ак­ тах международного публичного права. Поэтому применительно к корпораDammann. Freedom of Choice in European Corporate Law. P. 521.

Ibid P. 543.

М.И. Брун был ярым сторонником теории реальной оседлости юридического лица. Вместе с тем для ана­ лиза настоящей проблемы это не имеет особого значения: указание на место нахождения правления и центра эксплуатации в приведенной цитате вполне можно заменить на место учреждения юридического лица.

Брун М.И Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статуте юридическо­ го лица. Пг., 1915. С. 43.

Гражданская правосубъектность международных межправительственных организаций является следст­ вием наличия международной правосубъектности, наделяемой международным договором о создании соответствующей организации.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2007 ТОМ 7 тивным правоотношениям представляется очевидной невозможность поисков вненациональных источников автономии воли, которые усиленно ведутся при­ менительно к сфере договорных обязательств.

В этой связи мы должны задаться вопросом: а произошли ли на протяжении по­ следнего столетия в сфере правового регулирования статуса юридических лиц какиелибо серьезные изменения, которые могли бы объяснить большую предрасположен­ ность законодателей к принципу автономии воли в сфере корпоративного права?

Действительно, такие существенные изменения имели место (хотя нужно отметить, что Д ж Дэмманн в своих работах не считает необходимым проводить такой исто­ рический анализ, предпочитая вопросы более практического свойства).

В начале XX в. личный закон юридического лица автоматически превращался в ту правовую систему, с которой это юридическое лицо было связано неразрыв­ ными узами. Одна и та ж е правовая система регулировала как гражданско-пра­ вовые корпоративные отношения, так и отношения с участием юридического лица из сферы публичного и международного права, включая сферу админист­ ративно-правового регулирования, дипломатической защиты и т.п.

С середины XX в. набирает обороты тенденция, в соответствии с которой в на­ циональном законодательстве используются различные подходы для определения личного закона для целей коллизионного права, с одной стороны, и националь­ ности для целей публичного права, с другой стороны. Юридическое лицо, кото­ рое с позиций коллизионного права будет считаться иностранным, с точки зре­ ния публично-правового законодательства может одновременно признаваться местным, имеющим «национальность» данного государства, где такое юридиче­ ское имеет реальную оседлость, основное место деятельности либо преобладаю­ щий состав участников. Например, в Великобритании домицилий компании для целей коллизионного права определяется по критерию места учреждения ком­ пании, в то время как для целей налогообложения используется понятие «резидентство», которое определяется преимущественно по месту реальной оседлости (месту нахождения центральных органов управления компании). Аналогичные Особого рассмотрения заслуживают примеры построения общеевропейских организационно-право­ вых оорм юридических лиц, которое ведется в ЕС (Европейская компания, Европейское кооперативное общество, Европейское объединение с общей экономической целью - см., в частности, работу: Асосков А.В.

Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. С. 246Указанные общеевропейские организационно-правовые формы являются «проекцией» националь­ ных разновидностей юридических лиц, и их существование обеспечивается санкцией Европейского сою­ за, который сегодня приобрел многие черты федеративного государства. Весьма характерным является то, что даже соответствующим общеевропейским компаниям сегодня не предоставляется возможность свободного выбора применимого корпоративного права из числа правовых систем стран ЕС. Вместо это­ го по вопросам, не урегулированным в общеевропейских актах, в субсидиарном порядке императивно подлежит применению национальное право страны, на территории которого находится оседлость соот­ ветствующего юридического лица.

23 th Dicey and Morris. On the Conflict of Laws. 13 ed. Vol. 2. 2000. P. 1101-1102; Cheshire and North's Private m International Law. 13 ed. P. 175.

КРИТИКА И РЕЦЕНЗИИ

различия мы наблюдаем в России и других странах СНГ, где в публично-право­ вой сфере понятие «резидентство» зачастую не совпадает с личным законом т о ­ го ж е юридического лица. Описанное явление получило в литературе название тенденции отделения личного закона юридического лица от его государственной принадлежности (национальности).
Данный подход позволяет, с одной сторо­ ны, создать удобные и предсказуемые правила коллизионного регулирования правового статуса юридических лиц, сведя к минимуму случаи отказа в призна­ нии правосубъектности иностранных компаний, а с другой стороны, защитить обоснованные публично-правовые интересы государств, на территории которых юридические лица осуществляют свои коммерческие операции и вмешивают­ ся в экономическую жизнь.

Вместе с тем мы не м о ж е м сказать, что «пуповина», связывающая юридиче­ ское лицо с правовой системой, из которой оно черпает свою гражданскую пра­ восубъектность, оказалась сегодня полностью разорванной применительно к сфе­ ре публично-правового регулирования. На самом деле те «побочные эффекты»

теории инкорпорации, которые выделяет Дж. Дэмманн, и представляют собой примеры, когда личный закон юридического лица в коллизионном смысле п р о ­ должает определять национальность юридического лица для целей публичного (процессуального, налогового, административного) права С учетом сказанного м о ж н о сделать вывод, что законодатели смогут воспри­ нять принцип автономии воли в сфере корпоративного права только после того, как национальность юридического лица для целей публичного права перестанет зависеть от личного закона юридического лица с точки зрения коллизионного права. В противном случае участники оборота смогут самостоятельно опреде­ лять применимость публично-правовых предписаний, что выглядит явно недо­ пустимым и противоречащим методу правового воздействия, используемому в публичном праве. Однако как только личный закон юридического лица будет полностью отделен от национальности юридического лица в публичном праве, тут ж е исчезнут те побудительные стимулы («побочные эффекты»), которые и заставили Дж. Дэмманна обратиться к концепции автономии воли для корпо­ ративных правоотношений.

Следует отметить, что даже полный разрыв личного закона и национально­ сти юридического лица оставит серьезные сомнения в целесообразности исполь­ зования принципа автономии воли для сферы корпоративного права Проблема заключается в том, что именно область корпоративных отношений представля­ ет собой такой институт (подотрасль) частного права, где особенно велик пубСм.: Луни. Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права // Советское государство и право. 1976 № 5; Суворов ПЛ. Проблема отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности в современном международном ча­ стном праве // Журнал международного частного права. 1995. № 3(9).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2007 Т О М 7 личный интерес и, следовательно, существует большое количество императивных норм. Действительно, решение вопросов правового статуса юридического ли­ ца влияет не только на само юридическое лицо и его участников, но и на права и законные интересы наемных работников и кредиторов компании (в том числе на так называемых недобровольных кредиторов, которые не имели возможно­ сти предварительно выбрать своего должника, - например, в деликтных обяза­ тельствах). Таким образом, даже в сфере сугубо частноправового регулирования у законодателей имеются серьезные стимулы к тому, чтобы ограничить свободу выбора применимого права, регулирующего корпоративные правоотношения.

В связи с этим следует признать, что концепция Дж. Дэмманна вряд ли полу­ чит широкое признание. Тем не менее данная концепция демонстрирует, что принцип автономии воли продолжает расширять сферу своего влияния в самых разных областях международного частного права. Если еще в начале XX в. споры о целесообразности применения теории автономии воли ограничивались обла­ стью договорных обязательств, то столетие спустя мы наблюдаем бурные дис­ куссии о возможных пределах использования автономии воли для выбора пра­ ва, применимого к деликтным обязательствам, неосновательному обогащению, наследованию по завещанию, вещным правам. Очевидно, что противостояние принципа автономии воли и классических коллизионных привязок, ориенти­ рующихся на объективные связи отношения с территорией государств, обеща­ ет оставаться наиболее интересной проблемой международного частного права в ближайшие десятилетия.

Большой теоретический и практический интерес представляет вопрос о том, можно ли считать соответствующие императивные нормы корпоративного права обладающими признаками сверхим­ перативных норм для целей международного частного права. Так, в ряде судебных решений рос­ сийских государственных арбитражных судов нормы российского корпоративного права о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, расцениваются в качестве сверхимперативных с точки зрения ст. 1192 ГК РФ (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2004 г. № КГ-А40/7182-04, постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточ­ ного округа от 25 апреля 2006 г. № Ф03-А80/06-1/3, 15 апреля 2005 г. № Ф03-А80/05-1/459).

Исключение могут составлять США, поскольку применительно к междуштатным (межобластным) кол­ лизиям описанные проблемы публичного права и публичного интереса являются не столь острыми по сравнению с международными коллизиями, когда стоит вопрос о выборе не той или иной правовой сис­ темы в пределах одного федеративного государства, а права различных государств мира.

с н и в к т

ГРАЖДАНСКОГО

ПРАВА

–  –  –

ществ, предусматривающего имущественную ответственность исполнительных органов общества за его нарушение перед самим обществом. Возможность при­ знания таких сделок недействительными по иску хозяйственного общества должна признаваться лишь для случаев, когда контрагент по сделке заведомо знал или должен был знать об ограничениях для ее совершения, предусмотрен­ ных уставом общества (ср. ст. 174 ГК).

§ 3. З а к о н о д а т е л ь с т в о о с о г л а ш е н и я х м е ж д у участниками хозяйственных обществ

1. Состояние и оттенка действующего законодательства

1.1. В действующем законодательстве до недавнего времени отсутствовало специальное регулирование, посвященное соглашениям, которые заключают­ ся участниками юридического лица — корпорации (известны под названием «соглашения акционеров», пришедшим из сферы наибольшего их распрост­ ранения).

В настоящее время п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об обществах с ограни­ ченной ответственностью» (в редакции ФЗ от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ) предусматривает право учредителей (участников) такого общества заключить договор, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе го­ лосовать определенным образом на общем собрании участников общества.

1.2. Возможность заключения участниками корпораций «акционерных со­ глашений» признается правом многих зарубежных стран. П р и этом в иност­ ранных правопорядках представлены различные концептуальные подходы к упомянутым соглашениям. Английскому праву известно мало ограничений в отношении того, что может быть предметом соглашения акционеров (участ­ ников). Во Франции или Германии законодатель гораздо жестче подходит к регулированию акционерных соглашений, ограничивая свободу усмотрения их сторон.

На уровне СНГ допустимость таких соглашений предусмотрена п. 4 ст. 3 Модельных законодательных положений для государств — участников СНГ о за­ щите прав инвесторов на рынке ценных бумаг (приняты 14 апреля 2005 г.

Межпарламентской Ассамблеей государств — участников СНГ).

1.3. Вместе с тем следует иметь в виду, что имеется ряд принципиальных ог­ раничений использования и содержания рассматриваемых соглашений. Эконо­ мически более сильная сторона в таком соглашении нередко пытается исполь­ зовать механизм акционерного соглашения для перераспределения в свою пользу баланса рисков и преимуществ, который исторически сложился в корпоВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2009 Т О М 10 ративном праве. Этот баланс заключается в том, что каждый участник корпора­ ции имеет равный объем прав, вытекающих из его участия, и несет риски про­ порционально своей доле. Таким образом, участник, обладающий 50% и более голосов, имеет больше прав, чем владелец 5% голосов. Но первый и рискует сво­ и м вкладом в гораздо большей степени, чем второй.

Отказ от подобного механизма через институт акционерных соглашений вряд ли может приветствоваться, поскольку даже в обязательственном праве существуют границы свободы договора. Например, в силу ч. 2 ст. 1046 ГК согла­ шение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в по­ крытии общих расходов или убытков, ничтожно. Согласно ст. 1048 ГК соглаше­ ние об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно.

Если один из участников внес вклад в размере меньшем, чем 50%, непонятно, по какой причине ему должно принадлежать право, например, принятия реше­ ния об утверждении единоличного исполнительного органа компании. Если допу­ стить такую возможность в абстрактном виде, то можно ожидать появления ком­ паний, в которых подобное право будет предоставлено владельцу 1% голосов и ме­ нее. Целью при этом будет не инвестирование в компанию, а получение контро­ ля при отсутствии риска, точнее, с его переложением на иных участников, не об­ ладающих контролем несмотря на подавляющее преимущество в долях участия.

1.4. Следует также учитывать последствия для «акционерного соглашения»

обращения взыскания на соответствующие акции (доли) по долгам участника данного соглашения и их продажи (отчуждения) третьему лицу. Переход обя­ занностей, вытекающих из соглашения, к приобретателю акций (долей учас­ тия) не может считаться удачным, поскольку невозможно достоверно устано­ вить стоимость того или иного пакета акций (долей) для целей обращения на него взыскания, что отрицательно повлияет на устойчивость оборота и создаст почву для злоупотреблений.

Даже владение 99% акций не позволит кредиторам акционера рассчитывать на то, что стоимость акций приближается к размеру активов акционерного об­ щества, если реально эти акции окажутся «обременены» нигде не зарегистри­ рованными правами другого акционера — владельца 1% голосов.

2. Предложения по совершенствованию действующего законодательства

2.1. Исходя из этого представляется целесообразным установление в ГК общих правил о допустимости и содержании такого рода соглашений участников любых хозяйственных обществ (корпораций), а не только обществ с ограниченной от­ ветственностью. Это приблизит российское законодательство к наиболее разви­ тым зарубежным правопорядкам, в какой-то мере позволит избежать перехода некоторых предпринимателей из-под российской в зарубежные юрисдикции.

П О Л И Т И К А ПРАВА

2.2. Предметом «соглашения акционеров» могут служить: 1) согласованное голосование участников по каким-либо вопросам, в том числе по кандидатурам в органы управления корпорации; 2) право или обязанность продажи или выку­ па одним участником долей другого участника, преимущественное право по­ купки; 3) запрет на передачу акций (долей) третьим лицам или конкурентам;

4) обязанность передавать другим участникам соглашения дивиденды или иные выплаты, полученные в связи с правом участия в корпорации.

2.3. Вместе с тем «соглашения акционеров» не могут менять корпоративную структуру, порядок принятия корпоративных решений и иные корпоративные правила, поскольку они устанавливаются правопорядком в расчете на третьих лиц, которые могут не являться участниками соглашения акционеров. Их усло­ вия не могут противоречить законодательным запретам, природе отношений или публичным интересам.

С этой точки зрения не могут считаться допустимыми условия, влияющие на определение кворума (общего собрания или совета директоров), порядок со­ зыва и проведения общего собрания участников, а также предоставляющие од­ ному из участников право назначать руководителя юридического лица (если за­ кон прямо не разрешает устанавливать такое дополнительное право). Согласо­ ванный сторонами такого соглашении запрет на передачу акций (долей) треть­ им лицам или конкурентам не может нарушать правила антимонопольного за­ конодательства или вступать в противоречие с основными принципами право­ порядка (например, запрет, установленный не на разумно короткий срок, а на десятилетия). Условия таких соглашений не могут служить основанием для признания недействительными решений органов хозяйственного общества, а также устанавливать не поименованное в законе обременение акций (долей участия).

2.4. Необходимо четко определить обязательственно-правовую природу дан­ ных соглашений (что исключает их действие как на третьих лиц, так и на хо­ зяйственное общество в целом). Соответственно, и последствием их нарушения может являться только гражданско-правовая договорная ответственность в ви­ де возмещения убытков или уплаты неустойки.

2.5. Следует предусмотреть обязательное доведение до остальных участни­ ков хозяйственного общества информации о заключении подобного соглаше­ ния и наиболее значимых его условиях.

Эта обязанность должна распространяться по меньшей мере на наиболее крупных участников оборота (по критерию величины активов или по критерию организационно-правовой формы юридического лица). Одновременно для пуб­ личных компаний (открытых акционерных обществ) должно предусматривать­ ся опубликование указанных выше сведений. Подобные положения содержат­ ся в законодательстве Германии, а также ряда иных европейских государств.

У Д К 347 Б Б К 67.404 0-75 0-75 Основные проблемы частного права: С б о р н и к статей к ю б и ­ л е ю доктора юридических наук, профессора Александра Л ь в о ­ вича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский и Е.А Суханов. М.: Статут, 2010. - 575 с.

–  –  –

Сборник научных статей известных специалистов в области граж­ данского права из России и ряда других стран СНГ посвящен выдаю­ щемуся отечественному цивилисту профессору А.Л. Маковскому. В нем представлены работы по актуальным теоретическим и практическим проблемам российского гражданского (частного) права, а также граж­ данского права стран СНГ и международного частного права: предмету гражданского права, гражданско-правовой ответственности, договорному и вещному праву, интеллектуальным правам, коллизионному праву, международному коммерческому арбитражу и др.

Для преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, практикующих юристов и работников правоприменительных органов, а также для всех тех, кто интересуется проблемами современного граж­ данского (частного) права.

У Д К 347 Б Б К 67.404 I S B N 978-5-8354-0711-8

–  –  –

* Доктор юридических наук, профессор, председатель Международного коммер­ ческого суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (1993—2010), вице-президент Международного совета по коммерческому арбитражу (ICCA).

Некоторые замечания по поводу третейского разбирательства корпоративных споров э к о н о м и ч е с к о м обороте т р е т е й с к и й суд (арбитраж) стал п р а к т и ч е ­ ски единственной альтернативой рассмотрения споров, поскольку указанные выше особенности разрешения коммерческих споров т р е т е й с к и м судом я в л я ю т с я е щ е б о л е е в о с т р е б о в а н н ы м и в силу н а л и ч и я в о т н о ш е н и я х п а р т н е р о в п о м е ж д у н а р о д н ы м сделкам и н о ­ странна о э л е м е н т а.

Сегодня в области р а з р е ш е н и я споров, в о з н и к а ю щ и х из к о м м е р ­ ческих сделок, не подвергаются с е р ь е з н ы м с о м н е н и я м место, роль и положительные перспективы использования для этого третейско­ го разбирательства. Это обстоятельство может о с п а р и в а т ь с я л и ш ь теми, кто отказывается признавать существующие в современном мире реалии и доминирующие тенденции в развитии современ­ н о й м и р о в о й э к о н о м и к и, о п и р а ю щ е й с я на р ы н о ч н ы е о т н о ш е н и я и приобретающей все более глобальный характер. Вместе с тем не во всех с ф е р а х п р е д п р и н и м а т е л ь с к о й д е я т е л ь н о с т и р е г у л и р о в а н и е споров и разногласий посредством третейского суда заняло п о л о ж е ­ н и е, к о т о р о е давало бы у ч а с т н и к а м делового оборота в о з м о ж н о с т ь воспользоваться в полной мере преимуществами этого способа при разрешении споров, возникающих в таких областях деловых взаимоотношений.

П о сравнению с правовыми системами зарубежных стран с устой­ ч и в ы м и ч а с т н о п р а в о в ы м и т р а д и ц и я м и в Р о с с и и проблема р а с ш и ­ р е н и я п р и м е н е н и я третейского разбирательства в области п р е д п р и ­ н и м а т е л ь с к о й деятельности о с л о ж н я е т с я о т н о с и т е л ь н о й н о в и з н о й для н а ц и о н а л ь н о й правовой системы задачи регулирования явлений э к о н о м и ч е с к о й ж и з н и, п о я в и в ш и х с я в недавнем в р е м е н и и уже за­ н я в ш и х прочное место в современном народном хозяйстве. В число таких областей, безусловно, в к л ю ч а ю т с я о т н о ш е н и я, к а с а ю щ и е с я организационно-правовых ф о р м предпринимательской деятельности, в первую очередь а к ц и о н е р н ы х обществ и обществ с о г р а н и ч е н н о й ответственностью.

В и з в е с т н о й мере на существующую в н а с т о я щ е е время оценку в российской судебной практике и доктрине роли третейского разби­ рательства в разрешении споров между участниками корпоративного объединения повлияло происходившее в ы с о к и м и темпами р е ф о р м и ­ рование н а ц и о н а л ь н о й э к о н о м и к и, включая приватизацию государ­ ственной собственности. Формирование новых хозяйственных связей, к сожалению, проходило в условиях, когда проводившиеся в порядке его реализации мероприятия часто по своему содержанию практически не соответствовали тем п р и н ц и п а м, которые были выражены в новом А.С. Комаров гражданском законодательстве, призванном обеспечить переход к р ы ­ ночным отношениям.

Прерванная н а многие десятилетия правовая т р а д и ц и я регулиро­ вания предпринимательских сообществ в отечественной правовой системе сделала н е о б х о д и м ы м о б р а щ е н и е к з а р у б е ж н ы м аналогам.

П р а в о в а я база, с о з д а н н а я в Р о с с и и в с а м о м н а ч а л е н о в ы х э к о н о ­ мических процессов, опиралась в основном на классические тео­ ретические модели частноправового регулирования, действующие в наиболее развитых правовых системах за рубежом. О д н а к о в стра­ нах, использовавших для этого определенные правовые м е х а н и з м ы, регулирование с о з д а н и я и деятельности п р е д п р и н и м а т е л ь с к и х о р ­ г а н и з а ц и й ( к о р п о р а ц и й ) д о п о л н я л о с ь в с у щ е с т в е н н о м объеме к а к устойчивыми общественными традициями, так и о б ш и р н о й деловой и судебной п р а к т и к о й, с ф о р м и р о в а н н о й на п р о т я ж е н и и целых и с ­ торических периодов.

Переходный характер российской э к о н о м и к и и отсутствие необхо­ димого опыта в правовой оценке корпоративных о т н о ш е н и й привели к определенной деформации в п о н и м а н и и содержания и применении правового регулирования отношений, связанных с учреждением и дея­ тельностью хозяйственных товариществ («корпораций»). К сожале­ н и ю, это также стало п р и ч и н о й серьезных злоупотреблений н о в ы м и п р а в о в ы м и институтами, с о з д а н н ы м и в условиях с в о б о д н о й п р е д ­ п р и н и м а т е л ь с к о й деятельности. Эта с л о ж н а я системная проблема, имеющая большое практическое значение и преодоление которой необходимо для обеспечения нормального ф у н к ц и о н и р о в а н и я р о с ­ сийской э к о н о м и к и, проявилась также и в подходе к вопросу, обла­ дает л и, в п р и н ц и п е, т р е т е й с к и й с у д. к о м п е т е н ц и е й р а с с м а т р и в а т ь так называемые корпоративные споры, под к о т о р ы м и, к а к правило, понимаются гражданско-правовые споры, связанные с п р и м е н е н и е м корпоративного законодательства.

Д л я р о с с и й с к о й судебной п р а к т и к и, так же к а к и для п о д а в л я ю ­ щего большинства юридического сообщества, третейское разбира­ тельство, с о д н о й с т о р о н ы, и «корпоративные» о т н о ш е н и я — с дру­ гой, во многом представляли с о в е р ш е н н о новую правовую материю.

Фактически на недостаточную осведомленность в вопросах правовой характеристики к а к одного, так и другого правового института н а ­ к л а д ы в а л о с ь р е з к о е у в е л и ч е н и е к о л и ч е с т в а судебных с п о р о в, о т ­ ражавшее б у р н ы й рост частной п р е д п р и н и м а т е л ь с к о й а к т и в н о с т и.

См., например: Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России. Проблемы, тенденции. Перспективы. М., 2005. С. 399—409.

Некоторые замечания по поводу третейского разбирательства корпоративных споров Отсутствие у с у д е б н ы х о р г а н о в п р е д ш е с т в у ю щ е г о о п ы т а, а т а к ж е т р а д и ц и й п р и м е н е н и я частноправового регулирования на практике часто п р и в о д и л о к тому, что, стремясь предотвратить злоупотребле­ н и я в п р и м е н е н и и н о в о г о законодательства, под к о т о р ы м и иногда п о н и м а л и с ь п о п ы т к и п р е д п р и н и м а т е л е й, о с н о в ы в а я с ь на к о н с т и ­ т у ц и о н н о м п р и н ц и п е свободы п р е д п р и н и м а т е л ь с к о й деятельности, закрепить наиболее п р и е м л е м ы й для них порядок партнерских взаи­ моотношений, судебные органы, преимущественно, применяли новое з а к о н о д а т е л ь с т в о весьма о г р а н и ч и т е л ь н о. Ч а с т о это и м е л о своим следствием отказ в признании в ряде ситуаций полномочий свободного р а с п о р я ж е н и я « к о р п о р а т и в н ы м и правами», включая и возможность п р и м е н е н и я третейского разбирательства для р а з р е ш е н и я к о р п о р а ­ тивных к о н ф л и к т о в, которые представляются неизбежными, особен­ н о когда деловая инфраструктура только формируется.

В действительности наиболее п р о б л е м н ы м и с этой точки зрения оказались с п о р ы, с в я з а н н ы е с реализацией прав членов хозяйствен­ ных организаций, в основном по участию в управлении деятель­ ностью юридического лица, в которое они вложили свой капитал, став его у ч а с т н и к о м. Т а к и е с п о р ы в к л ю ч а ю т в себя достаточно р а з ­ н о о б р а з н ы е случаи, среди к о т о р ы х н а и б о л е е р а с п р о с т р а н е н н ы м и м о ж н о назвать разногласия, к а с а ю щ и е с я о т н о ш е н и й между учреди­ т е л я м и ( у ч а с т н и к а м и ) общества, в н у т р е н н и х в о п р о с о в у п р а в л е н и я о б щ е с т в о м (деятельность о р г а н о в у п р а в л е н и я, п р и н я т и е р е ш е н и й, с о з ы в о б щ е г о с о б р а н и я и т.п.), ф и н а н с о в ы х прав а к ц и о н е р о в, прав н а п о л у ч е н и е и н ф о р м а ц и и и т.п., п р а в, с в я з а н н ы х с л и к в и д а ц и е й общества.

Анализируя данную проблему, необходимо п о м н и т ь, что термин «корпоративные споры» носит условный характер и имеет в основном собирательное значение. Ответ на вопрос о н а л и ч и и или отсутствии ю р и с д и к ц и и третейского суда п о рассмотрению споров, относимых в практике и доктрине к д а н н о й категории, в разных случаях может иметь различную правовую квалификацию. Российская судебная прак­ тика в контексте проблемы, касающейся установления ю р и с д и к ц и и третейского суда, давая отрицательный ответ на этот вопрос, опиралась на различные правовые конструкции. В этой связи представляется, что часто используемый в д а н н о м контексте термин «арбитрабельность»

является не вполне к о р р е к т н ы м, поскольку он отражает л и ш ь один аспект ю р и с д и к ц и и третейского суда. Этот аспект касается вопроса о допустимости третейского разбирательства с точки зрения возмож­ ности для споров, в о з н и к а ю щ и х из корпоративных отношений, быть А.С. Комаров предметом третейского разбирательства. О д н а к о проблемы п р и з н а ­ н и я компетенции третейского суда при рассмотрении корпоративных споров могут быть связаны также с анализом установленных з а к о н о м требований к форме арбитражного (третейского) соглашения, со с п о ­ с о б а м и его в о з н и к н о в е н и я и о с о б е н н о с т я м и ф о р м у л и р о в а н и я его содержания.

Н а п р о т я ж е н и и существования с о в р е м е н н о г о р о с с и й с к о г о к о р ­ поративного законодательства государственные а р б и т р а ж н ы е суды, к а к правило, отказывались признавать действительность третейского разбирательства корпоративных споров, ссылаясь на то, что исключи­ тельная подведомственность по д а н н о й категории споров закреплена за государственными арбитражными судами. М о ж н о предположить, что одной из главных причин появления такой практики стало непра­ вильное толкование категории «подведомственность», используемой в российском законодательстве для разграничения сфер деятельности между системами государственных судов, осуществляющими в стране судебную власть.

Так, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Р о с ­ сийской Ф е д е р а ц и и в 2002 г. было указано, что «арбитражным судам подведомственны (курсив н а ш. — А.К.) с п о р ы между участником х о ­ зяйственного товарищества и общества и хозяйственным товари­ ществом и обществом, в ы т е к а ю щ и е из деятельности хозяйственных т о в а р и щ е с т в и о б щ е с т в и с в я з а н н ы е с о с у щ е с т в л е н и е м прав и в ы ­ полнением обязанностей участниками хозяйственных товариществ и обществ».

Н е с м о т р я н а то что т е р м и н « п о д в е д о м с т в е н н о с т ь » н е д о л ж е н применяться к определению предметной сферы ю р и с д и к ц и и негосу­ дарственных (альтернативных) судебных органов, к а к о в ы м является третейский суд (международный коммерческий арбитраж), некоторые государственные арбитражные суды без достаточных для этого о с н о ­ ваний использовали его при анализе вопроса, связанного с допусти­ мостью третейского разбирательства корпоративных споров.

Так, в одном случае судебный акт кассационной инстанции оставил в силе определение арбитражного суда, которым было отказано в удо­ влетворении заявления о приведении в и с п о л н е н и е р е ш е н и я третей­ ского суда. Суд указал при этом, что рассмотренный третейским судом Постановление Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».

Постановление ФАС Московского округа от 11 октября 2006 г. № КГ-А40/8672-06.

Некоторые замечания по поводу третейского разбирательства корпоративных споров спор является спором между участниками общества с ограниченной ответственностью и данный спор относится к специальной подведомст­ венности арбитражных судов, поэтому спор не может быть предметом третейского разбирательства, что является о с н о в а н и е м для отказа в выдаче исполнительного листа.

О д н а к о обращает н а себя в н и м а н и е, что несогласие с такой пра­ вовой квалификацией обоснования недопустимости третейского разбирательства к о р п о р а т и в н ы х с п о р о в (т.е. отсутствия «арбитраб е л ь н о с т и ) н а ш л о т а к ж е место в с у д е б н о й п р а к т и к е. В ч а с т н о с т и, это обнаружилось в п о з и ц и и, занятой вскоре после указанного выше р е ш е н и я т о й же судебной и н с т а н ц и е й в а н а л о г и ч н о й п р а в о в о й с и ­ туации'. В этом случае б ы л о отказано в удовлетворении требования об о т м е н е р е ш е н и я третейского суда, со с с ы л к о й, п о м и м о прочего, на то, что з а к р е п л е н н а я в п. 4 ст. 33 Арбитражного процессуально­ го к о д е к с а Р Ф специальная подведомственность арбитражным су­ дам корпоративных споров не исключает возможности рассмотрения третейскими судами данной категории дел с учетом существа спора, характера правоотношений сторон и последствий принятия решения третейским судом.

Говоря о д о п у с т и м о с т и (арбитрабельности) р а з р е ш е н и я третей­ с к и м судом споров, которые по тем или и н ы м п р и з н а к а м могут быть о т н е с е н ы к категории к о р п о р а т и в н ы х, необходимо н а п о м н и т ь, что действующее российское законодательство, регулирующее третейское разбирательство, в частности закон о третейских судах и закон о меж­ дународном коммерческом арбитраже, имеет специальный характер по отношению к А П К Р Ф. Вместе с тем специальное законодательство не содержит н о р м, устанавливающих правила о допустимости тех или и н ы х с п о р о в, и отсылает по этому вопросу к другим н о р м а т и в н ы м актам.

Однако следует подчеркнуть, что отсылка к другим законам в д а н ­ н о м случае означает, что в н и х могут устанавливаться в негативной ф о р м е с о о т в е т с т в у ю щ и е с и т у а ц и и, т.е. с л у ч а и, к о г д а т р е т е й с к о е разбирательство не допускается. И н ы м и с л о в а м и, следует исходить из того, что в р о с с и й с к о м законодательстве действует п р а в и л о, что допустимыми для третейского разбирательства являются любые ( и м у щ е с т в е н н ы е ) с п о р ы, если и н о е не установлено в законе. З а к о н ' Постановление ФАС Московского округа от 14 декабря 2006 г. № КГ-А41/11095-06.

См. п. 2 ст. 1 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» и п. 4 ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О между­ народном коммерческом арбитраже».

А.С. Комаров м о ж е т у с т а н а в л и в а т ь те и л и и н ы е в и д ы с п о р о в, к о т о р ы е не могут быть предметом третейского разбирательства. Отсутствие в з а к о н е у п о м и н а н и я о в о з м о ж н о с т и и с п о л ь з о в а н и я третейского суда в связи с рассмотрением определенных видов споров не д о л ж н о толковаться как установление недопустимости третейского разбирательства та­ ких споров: только п р я м о й запрет в з а к о н е будет и с к л ю ч а т ь ю р и с ­ д и к ц и ю третейского суда. Т а к о й подход в п о л н е отвечает и н о р м е, з а к р е п л е н н о й в ст. 11 Г К Р Ф, к о т о р а я у р а в н и в а е т т р е т е й с к и й суд с государственными судами как средство з а щ и т ы н а р у ш е н н ы х или о с п о р е н н ы х гражданских прав.

В настоящее время в Российской Федерации ни специальное, н и общее законодательство, регулирующее порядок создания и д е я ­ тельности хозяйственных организаций к о р п о р а т и в н о г о типа, а так­ же процессуальное законодательство, п р и м е н я е м о е при разрешении споров с участием этих субъектов права, не содержат прямых запретов на п р и м е н е н и е третейского суда при р а з р е ш е н и и споров, связанных с их деятельностью. Т а к и м образом, м о ж н о констатировать, что д е й ­ ствующее российское право, в п р и н ц и п е, исходит из общей допусти­ мости третейского разбирательства споров, которые могут возникать в процессе применения российского гражданского законодательства, относящегося к организационно-правовым формам предпринима­ тельской деятельности, если иное прямо не предписано законом. Без­ условно, вопросы о допустимости третейского разбирательства могут также рассматриваться в свете действия о б щ и х начал гражданского и процессуального законодательства.

Н а судьбу т р е т е й с к о г о р а з б и р а т е л ь с т в а к о р п о р а т и в н ы х с п о р о в в Российской Федерации заметное негативное влияние оказала суще­ ствовавшая до 2009 г. практика государственных арбитражных судов по н е п р и з н а н и ю с о г л а ш е н и й между участниками а к ц и о н е р н ы х о б ­ ществ, касавшихся их прав и обязанностей, вытекающих из членства в корпоративных организациях («акционерных соглашений»). Д а н н ы е проблемы возникали в о с н о в н о м при создании предприятий в допу­ скаемых российским законом организационно-правовых формах, когда в этом п р и н и м а л участие и н о с т р а н н ы й партнер.

Регулирование о т н о ш е н и й между у ч а с т н и к а м и о б щ е с т в о б ъ е к ­ тивно диктовалось желанием российских и иностранных партнеров более д е т а л ь н о р е ш и т ь в о п р о с ы своих в з а и м о о т н о ш е н и й в с в я з и Исключением является Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», где в п. 3 ст. 29 указано, что дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение третейского суда.

Некоторые замечания по поводу третейского разбирательства корпоративных споров

–  –  –

признание включавшихся в них третейских (арбитражных) оговорок.

О д н а к о в этой с в я з и заслуживает в н и м а н и я то, что в соответствии с действующим р о с с и й с к и м законодательством, регулирующим тре­ тейский суд и международный коммерческий арбитраж и отражающим о б щ е п р и н я т ы е в м е ж д у н а р о д н о м сообществе п р а в о в ы е стандарты, юридическая судьба арбитражной (третейской) оговорки в таком слу­ чае должна определяться независимо (автономно) от основного согла­ ш е н и я. Это означает, что вопрос о собственной к о м п е т е н ц и и вправе был решать сам арбитражный трибунал'.

К а к было уже отмечено, с л о ж и в ш а я с я практика привела к тому, что соглашения, заключаемые между р о с с и й с к и м и и и н о с т р а н н ы м и инвесторами о деятельности учреждавшихся на т е р р и т о р и и Р о с с и и п р е д п р и я т и й и о т р а ж а в ш и е их с о г л а с о в а н н ы е в з а и м н ы е и н т е р е с ы в управлении соответствующими корпоративными формами, под­ ч и н я л и с ь не р о с с и й с к о м у, а и н о с т р а н н о м у праву. К р о м е того, к а к правило, также предусматривалось, что с п о р ы, в о з н и к а в ш и е из них, должны рассматриваться в международном арбитраже, находящемся за рубежом. Естественно, что такое положение также не способство­ вало прозрачности и определенности правового статуса российских юридических л и ц и предсказуемости в части урегулирования возмож­ ных к о н ф л и к т о в между р о с с и й с к и м и и и н о с т р а н н ы м и партнерами.

Это в свою очередь создавало не вполне п о з и т и в н о е представление о благоприятности и н в е с т и ц и о н н о г о климата в России.

П р и з н а н и е действительности арбитражного соглашения по праву места проведения арбитражного разбирательства (lex arbitri), к а к это предусмотрено, в частности, К о н в е н ц и е й О О Н о п р и з н а н и и и п р и ­ ведении в и с п о л н е н и е и н о с т р а н н ы х р е ш е н и й ( Н ь ю - Й о р к, 1958 г.), в таких случаях также не создавало необходимых гарантий п р и н у д и ­ тельного и с п о л н е н и я в Р о с с и и в ы н е с е н н о г о за рубежом а р б и т р а ж ­ ного р е ш е н и я по корпоративному спору. Это следовало из того, что существовала высокая вероятность, что российский государственный арбитражный суд, который должен рассматривать такое ходатайство, откажет в его п р и з н а н и и и п р и в е д е н и и в и с п о л н е н и е п о м о т и в а м противоречия императивному российскому регулированию, относя­ щемуся к к о р п о р а т и в н ы м спорам.

П р и н я т ы е в 2009 г. и з м е н е н и я в р о с с и й с к о м к о р п о р а т и в н о м за­ конодательстве, легализовавшие а к ц и о н е р н ы е с о г л а ш е н и я, а также соответствующие новеллы в а р б и т р а ж н о м процессуальном з а к о н о См. п. 10 ст. 17 Закона о третейских судах и п. 1 ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже.

Некоторые замечания по поводу третейского разбирательства корпоративных споров дательстве о р а з р е ш е н и и к о р п о р а т и в н ы х споров, не содержат н о р м, к о т о р ы е у к а з ы в а л и бы на з а п р е т передачи к о р п о р а т и в н ы х с п о р о в в т р е т е й с к и й суд (арбитраж). Н о в о е законодательство также не дает оснований для вывода об установлении исключительной компетенции государственных судов в р а з р е ш е н и и с п о р о в, в о з н и к а ю щ и х из к о р ­ поративных отношений'.

Т а к и м образом, м о ж н о с уверенностью утверждать, что по к р а й ­ ней мере та категория споров, которая охватывается указанным регулированием, допустима, в принципе, для разрешения третей­ с к и м и судами (международным арбитражем). Однако, учитывая с л о ж и в ш у ю с я в н а с т о я щ е е в р е м я в Р о с с и и о г р а н и ч и т е л ь н у ю су­ дебную практику по отношению к третейскому разбирательству корпоративных споров, для окончательной ясности в данном во­ п р о с е б ы л о бы ж е л а т е л ь н о, ч т о б ы В ы с ш и й А р б и т р а ж н ы й Суд Р Ф в с о о т в е т с т в и и со с в о и м и п о л н о м о ч и я м и н а п р а в и л н и ж е с т о я щ и м судам соответствующие р а з ъ я с н е н и я, к а с а ю щ и е с я с о д е р ж а н и я н о ­ вого законодательного регулирования, в частности в отношении допустимости р а с с м о т р е н и я третейским судом споров, вытекающих из а к ц и о н е р н ы х о т н о ш е н и й.

Учитывая общее направление на поддержку альтернативных средств р а з р е ш е н и я хозяйственных споров, такое разъяснение д о л ж н о о к а ­ зать положительное влияние на развитие третейского разбирательства к о р п о р а т и в н ы х споров, что, н е с о м н е н н о, п о м о ж е т ф о р м и р о в а н и ю н а д л е ж а щ е й судебной п р а к т и к и, с п о с о б с т в у ю щ е й у с и л е н и ю р о л и третейского суда в разрешении корпоративных конфликтов. Следует заметить в этой связи, что р о с с и й с к и м правительством также было признано необходимым оказать поддержку внесудебным формам р а з р е ш е н и я к о р п о р а т и в н ы х к о н ф л и к т о в, с т и м у л и р о в а т ь передачу споров в третейский суд, к преимуществам которого следует отнести конфиденциальность, оперативность рассмотрения спора и невысокие затраты.

' См. федеральные законы от 3 июня 2009 г. № 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах и статью 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»», от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законода­ тельные акты Российской Федерации» (с изм. от 19 июля, 17 декабря 2009 г.); Арбит­ ражный процессуальный кодекс Российской Федерации, гл. 28' «Рассмотрение дел по корпоративным спорам».

См. распоряжение Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. № 2043-р «Об утвер­ ждении стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года».

А.С. Комаров П о з и ц и я о п р и н ц и п и а л ь н о й недопустимости третейского р а з б и ­ рательства к о р п о р а т и в н ы х с п о р о в (неарбитрабельности) не и с ч е р ­ пывала правовую а р г у м е н т а ц и ю, и с п о л ь з о в а в ш у ю с я в р о с с и й с к о й судебной п р а к т и к е в д а н н о м контексте. Д о в о л ь н о часто н е п р и г о д ­ ность третейского суда для р а з р е ш е н и я корпоративных к о н ф л и к т о в обосновывалась также ссылкой на нарушение формальных аспектов, с в я з а н н ы х с з а к л ю ч е н и е м а р б и т р а ж н ы х (третейских) с о г л а ш е н и й, в частности недействительностью этих соглашений для всех участни­ ков, затрагиваемых внутрикорпоративными спорами. И н ы м и словами, в некоторых ситуациях решение третейским судом определенных к о р ­ поративных споров может затрагивать участников общества, которые фактически не участвовали в разбирательстве, инициированном други­ м и участниками. Такая же правовая ситуация могла сложиться, когда все участники общества ф о р м а л ь н о не были с в я з а н ы с о г л а ш е н и е м, предусматривавшим третейское разбирательство, т.е. отсутствовало арбитражное соглашение, заключенное ими в письменной форме, к а к этого требует действующее законодательство о третейском суде (международном коммерческом арбитраже).

Ч а щ е всего в контексте к о р п о р а т и в н ы х о т н о ш е н и й такая ситуа­ ц и я возникает в случаях, когда третейское (арбитражное) соглашение (оговорка) о рассмотрении внутрикорпоративных споров закрепляется в учредительных документах, п о д п и с ы в а е м ы х, к а к п р а в и л о, только учредителями того и л и и н о г о к о р п о р а т и в н о г о о б ъ е д и н е н и я. Л и ц а, которые становятся у ч а с т н и к а м и позднее, т.е. приобретают к о р п о ­ ративное членство (например, в результате приобретения а к ц и й и л и паев), обычно не подписывают корпоративные учредительные доку­ менты, в которых фиксируется а р б и т р а ж н ы й (третейский) п о р я д о к рассмотрения споров внутри корпорации. В случаях, когда возникает такой спор или в результате проведенного третейского разбирательства принимается какое-либо решение, такое положение дает им основание не считать себя связанными правовыми последствиями, вытекающими из согласованного в учредительных документах арбитражного порядка р а з р е ш е н и я споров, и впоследствии оспаривать п р и н я т о е р е ш е н и е, действующее в о т н о ш е н и и них.

Надо заметить попутно, что в современном э к о н о м и ч е с к о м о б о ­ роте проблема распространения арбитражного соглашения на неподп и с а в ш и х его л и ц в о з н и к а е т также и в других случаях п р и м е н е н и я законодательства о третейском суде (международном к о м м е р ч е с к о м а р б и т р а ж е ). Отвечая т е н д е н ц и и к л и б е р а л и з а ц и и п р а в о в о г о регу­ лирования коммерческого оборота, современная международная Некоторые замечания по поводу третейского разбирательства корпоративных споров практика, к а с а ю щ а я с я п р и з н а н и я арбитражных соглашений, исходя из роли международного арбитража как наиболее эффективного сред­ ства разрешения трансграничных споров, развивается в направлении ослабления формальных требований к действительности арбитражных соглашений. В частности, этот результат достигается путем расшири­ тельного толкования определения п и с ь м е н н о й ф о р м ы арбитражного соглашения, когда в конкретных ситуациях признается возможность з а к л ю ч е н и я с т о р о н о й а р б и т р а ж н о г о с о г л а ш е н и я, п о с к о л ь к у ее с о ­ гласие с арбитражным соглашением, содержание которого з а ф и к с и ­ р о в а н о в п и с ь м е н н о й ф о р м е, выражается не путем его п о д п и с а н и я, а в результате ее поведения.

В развитых системах права проблемы подчинения третейскому раз­ бирательству корпоративных споров, в о з н и к а ю щ и х из акционерных с о г л а ш е н и й, уже давно были однозначно р а з р е ш е н ы в положитель­ н о м плане. П о э т о м у в о п р о с ы, к а с а ю щ и е с я ю р и с д и к ц и и арбитража п о р а з р е ш е н и ю корпоративных к о н ф л и к т о в, в настоящее время к о н ­ ц е н т р и р у ю т с я в этих странах и м е н н о вокруг о б о с н о в а н н о с т и р а с ­ п р о с т р а н е н и я арбитражного соглашения, закрепленного, н а п р и м е р, в учредительных документах, в частности в уставе юридического лица, на всех участников общества, включая и тех, которые приобрели этот статус впоследствии и ф о р м а л ь н о не участвовали в з а к л ю ч е н и и а р ­ битражного соглашения.

Вместе с тем следует п о д ч е р к н у т ь, что о б щ а я к а р т и н а не п р е д ­ ставляется однообразной не только в общем подходе, но и в частных случаях п р и м е н е н и я третейского суда к о п р е д е л е н н ы м категориям к о р п о р а т и в н ы х споров. Ю р и д и ч е с к о е п р и з н а н и е действительности таких арбитражных соглашений в зарубежных юрисдикциях достига­ ется чаще всего в результате формирования соответствующей судебной практики. В ряде зарубежных стран (США, Ф р а н ц и и, Бельгии, Порту­ галии, Ф Р Г, Австрии, Швейцарии) отмечается тенденция к признанию действительности арбитражных оговорок в учредительных документах по спорам, касающимся оспаривания действительности решений, п р и ­ н и м а е м ы х о б щ и м с о б р а н и е м участников общества с о г р а н и ч е н н о й ответственностью.

Показательным в этом о т н о ш е н и и является решение Верховного суда Ф Р Г, п р и н я т о е в 2009 г., к о т о р ы м он п р и н ц и п и а л ь н о и з м е н и л свое принятое в 1996 г. решение по аналогичному вопросу и признал д е й с т в и т е л ь н о с т ь а р б и т р а ж н о й о г о в о р к и в уставе общества с ограСм., в частности, ст. 7 Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в редакции 2006 г.

А.С. Комаров

–  –  –

' Решение Верховного суда Нидерландов от 10 ноября 2006 г. (IJN:AY4033).

Законодательный указ от 17 января 2003 г. № 5/2003, п. 5.

А.С. Комаров споров. В соответствии с этим законом (ст. 34.1) устав компании может предусматривать, что все с п о р ы участников к о м п а н и и между собой и с п о р ы между у ч а с т н и к а м и и к о м п а н и е й будут разрешаться путем арбитража. Вместе с тем действие данного регулирования ограничено к о м п а н и я м и, и м е ю щ и м и к о м м е р ч е с к и й статус и п р е д с т а в л я ю щ и м и собой малые и средние п р е д п р и я т и я. И з с ф е р ы действия п р я м о и с ­ ключаются компании, акции которых торгуются на биржах или имеют ш и р о к о е публичное распространение.

Закон об обществах с ограниченной ответственностью Ф и н л я н д и и 2006 г. п р я м о устанавливает, что положение устава общества с огра­ н и ч е н н о й ответственностью об арбитражном порядке рассмотрения споров является обязательным для самого общества, его участников, совета директоров, наблюдательного совета, управляющего директора и аудиторов общества к а к арбитражная оговорка, предусмотренная З а к о н о м об арбитраже.

Говоря о перспективах р е ш е н и я проблемы с о о т н о ш е н и я третей­ ского разбирательства и корпоративных споров, представляется, что независимо от того, какой метод — законодательный или судебный — будет использоваться д л я этого, н е о б х о д и м о п р о я в л я т ь д и ф ф е р е н ­ ц и р о в а н н ы й подход в у с т а н о в л е н и и с о о т в е т с т в у ю щ и х м а т е р и а л ь ­ но-правовых или процессуальных правил. Он должен учитывать, с одной стороны, существование различных видов корпоративных к о н ф л и к т о в, разную степень участия в н и х членов к о р п о р а т и в н о г о о б ъ е д и н е н и я, о с о б е н н о с т и з а к л ю ч е н и я а р б и т р а ж н ы х (третейских) с о г л а ш е н и й, с о з д а ю щ и х о п р е д е л е н н ы й п р а в о в о й р е ж и м д л я всех участников корпоративного о б ъ е д и н е н и я, к а к настоящих, так и бу­ дущих. С другой стороны, необходимо п о м н и т ь также и об объектив­ н о м п о з и т и в н о м э ф ф е к т е и стремлении использовать преимущества третейского суда в п р е д п р и н и м а т е л ь с к и х о т н о ш е н и я х, и м е я в виду значение этого правового института к а к важного элемента с а м о р е ­ гулирования деятельности всего предпринимательского сообщества в целом и отдельных его сегментов, где третейский суд может играть еще более существенную роль.

В н а с т о я щ е е в р е м я на с о д е р ж а н и и и ф о р м а х п р е д п р и н и м а т е л ь ­ ской деятельности в России серьезно сказывается переходный харак­ тер отечественной э к о н о м и к и, д и к т у ю щ и й свои правила, и частная д е л о в а я а к т и в н о с т ь, и г р а ю щ а я все б о л ь ш у ю р о л ь, не смогла п о к а п р и о б р е с т и н е о б х о д и м ы е с т а б и л ь н ы е для ее п о л н о ц е н н о г о р а з в и ­ тия о ч е р т а н и я. В этих условиях продолжает оставаться актуальной Закон № 624/2006.

Некоторые замечания по поводу третейского разбирательства корпоративных споров

–  –  –

СОГЛАШЕНИЯ АКЦИОНЕРОВ:

ВОПРОСЫ П Р И М Е Н Е Н И Я РОССИЙСКОГО

И ИНОСТРАННОГО ПРАВА

Е.В. К А Б А Т О В А,

–  –  –

Расширяющаяся российская практика использования соглашений акционе­ ров, в силу которых акционеры договариваются об определенном варианте ре­ ализации своих прав, ставит новые проблемы как в области акционерного пра­ ва, так и в сфере международного частного права. Проводимая работа по воз­ можному дополнению Закона РФ «Об акционерных обществах» положениями о соглашениях акционеров является косвенным признанием важности этих во­ просов и назревшей необходимости их урегулирования.

1. Сегодняшнее отсутствие специального регулирования соглашений акцио­ неров в российском праве приводит нередко к тому, что стороны договарива­ ются о подчинении соглашения нормам иностранного права Традиционно это происходит, когда одной из сторон соглашения является иностранное лицо.

В соответствии с п. 1 ст. 1210 ГК РФ «Выбор права сторонами договора» сторо­ ны договора вправе при его заключении или в последующем выбрать право, ко­ торое подлежит применению к их правам и обязанностям из договора, т.е. реа­ лизуют «автономию воли».

На практике таким избираемым правом чаще всего является английское право или право штата Нью-Йорк. Это объясняется различными причинами, в частности детальной разработанностью в этих системах права регулирования соглашений акционеров, большего числа американских и английских юридичеГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ ских лиц в России, заключающих такие соглашения, чем организаций из других стран, и др.

Подчинение сторонами своих отношений иностранному праву означает «замену» российских диспозитивных и императивных норм на нормы иност­ ранного права Выбор сторонами конкретного соглашения акционеров, напри­ мер, английского права в качестве применимого к их соглашению означает, что вместо российских диспозитивных и императивных норм акционерного права необходимо применять соответствующие нормы английского права Легко представить себе, что различные правовые системы отличаются друг от друга В сфере акционерного законодательства эти различия особенно значимы. Объ­ ясняется это тем, что российское акционерное право гораздо более «жесткое», чем иностранное, в частности, английское право. Такая ситуация определяется тем, что основной массив российского акционерного законодательства форми­ ровался в 90-е годы прошлого века, когда задачей законодателя являлось созда­ ние четких и жестких норм для только начинающих создаваться и функциони­ ровать акционерных обществ. По мнению законодателя, только такое регули­ рование способно было «уберечь» данный сектор предпринимательской дея­ тельности от опасных злоупотреблений и представлялось вполне обоснован­ ным. Последующие изменения законодательства не повлияли на его основную направленность — жесткое контролирование деятельности акционерных об­ ществ и действий отдельных акционеров.

Сегодня ситуация кардинально изменилась, и многие специалисты подчер­ кивают необходимость «смягчения» российского акционерного права и предо­ ставления большей самостоятельности и свободы в деятельности акционерных обществ, включая поведение отдельных акционеров. Однако такие изменения пока не произошли.

Иностранное акционерное право, насчитывающее в некоторых странах не­ сколько веков развития, отличается большей диспозитивностью и свободой ак­ ционеров в принятии отдельных решений, относящихся к деятельности акцио­ нерного общества

2. Возможность выбора права сторонами договора является уже аксиомой и не оспаривается. Однако жесткое правовое регулирование деятельности рос­ сийских акционерных обществ в представлении правоприменительных орга­ нов, а иногда и самих российских акционеров означает, что эти нормы не могут быть заменены иностранными. В результате появляются различные пути «обхо­ да» применения иностранного права, избранного сторонами акционерного со­ глашения. Один из распространенных и получивших недавнее воплощение в конкретном споре способов «обхода» применения иностранного права — это использование такого института международного частного права, как личный закон юридического лица Как известно, личным законом юридического лица ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА N«2 2009 Т О М 10 признается право, регулирующее ряд вопросов статуса такого лица, его внут­ ренней структуры, содержание правоспособности и др. В разных странах лич­ ный закон юридического лица определяется на основе различных критериев.

В России в соответствии со ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. В этой ж е статье приведен перечень вопросов, который должен определяться личным законом.

Таким образом, личным законом юридического лица, учрежденного в России, является российское право, включая положения акционерного права Определенная сложность возникает в связи с тем, что включенный в ст. 1202 ГК РФ перечень вопросов, регулируемых личным законом юридического лица, неисчерпывающий, а формулировка некоторых из них дает основание для раз­ личного толкования. Все это может привести к соблазну расширить понятие «личный закон юридического лица» и распространить его на широкий круг во­ просов деятельности российского юридического лица Следствием такого тол­ кования может стать обязательное применение российского права к различ­ ным аспектам деятельности российского акционерного общества.

Данный подход может привести к фактическому отрицанию соглашений акционеров как таковых и, как более общий вывод, к существенному умень­ шению случаев применения иностранного права, что вряд ли сегодня являет­ ся разумным и современным решением. Вызывает серьезные сомнения и обоснованность такого пути: на практике такие соглашения уже активно ис­ пользуются, их число растет, их участники уже увидели многие позитивные для себя стороны таких договоренностей, и поэтому любое противодействие этой тенденции приведет не к ее аннулированию, а к появлению различных мнимых и притворных договорных структур. Представляется гораздо более эффективным разумно подходить к толкованию понятия «личный закон юри­ дического лица», не пытаясь включить в него все аспекты деятельности акци­ онерного общества Очевидно, что определенные положения российского акционерного законо­ дательства могут носить столь императивный характер, что их применение должно быть обеспечено независимо от применимого права Для этого случая в современном российском международном частном праве существует концеп­ ция «сверхимперативных норм», которая нашла отражение в ст. 1192 ГК РФ.

В ст. 1192 ГК РФ установлено:

«1. Правила настоящего раздела (раздела VI ГК РФ — Е.К.) не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, ко­ торые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особо­ го значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интере­ сов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отноше­ ния независимо от подлежащего применению права

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настояще­ го раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначе­ ние и характер таких норм, а также последствия их применения или неприме­ нения».

Прежде всего надо разграничить нормы, о которых идет речь в п. 1 и в п. 2 указанной статьи. В п. 1 имеются в виду нормы страны суда, которые, по мне­ нию суда, должны быть применены вместо норм иностранного права. Напри­ мер, российский суд при рассмотрении конкретного спора приходит к выводу о необходимости применения определенных норм российского права в силу их «сверхимперативного» характера несмотря на решение сторон подчинить свои отношения иностранному праву. Применение российских «сверхимператив­ ных» норм является обязанностью российского суда.

Во п. 2 речь идет о праве российского суда применить императивные нор­ мы права третьей страны, с которой, по мнению суда, дело имеет тесную связь.

Например, российский суд рассматривает спор из договора, в котором сторо­ ны выбрали в качестве применимого право Бельгии. В процессе рассмотрения и анализа всех обстоятельств дела суд пришел к выводу, что эти обстоятельства тесно связаны с Голландией. Одновременно с этим суд устанавливает, что в праве Голландии действуют «сверхимперативные» нормы, регулирующие спорную ситуацию. В этом случае российский суд вправе применить «сверхим­ перативные» нормы права Голландии несмотря на выбор сторонами права Бельгии.

Наиболее сложным является вопрос о том, какие нормы национальной сис­ темы права считать «сверхимперативными». Применительно к нашей пробле­ ме необходимо ответить на вопрос, какие нормы российского права могут счи­ таться «сверхимперативными», другими словами, отвечают требованиям ст. 1192 ГК РФ. В настоящее время всего лишь несколько императивных норм российского права признаны «сверхимперативными», а из их числа в первую очередь норма о форме внешнеэкономической сделки.

В сфере акционерного права таких исследований пока нет, и определение того, какие же императивные нормы российского акционерного права являют­ ся «сверхимперативными», представляет собой непростую задачу. Эта задача должна решаться совместно доктриной, законодательством и практикой.

Можно попытаться сформулировать определенные соображения на эту тему.

Рассмотрим в качестве примера нормы российского законодательства, каса­ ющиеся формирования совета директоров общества Российский закон «Об акВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2009 Т О М 10 ционерных обществах» содержит, как известно, условия формирования совета директоров (гл. VIII, ст. 64—68). Данные положения сформулированы преиму­ щественно в императивном порядке, и лишь некоторые могут быть изменены в уставе общества или иных его внутренних документах. Например, в уставе мо­ гут быть иначе определены компетенция совета директоров, количественный состав совета директоров, порядок избрания председателя совета директоров, функции председателя, порядок созыва и проведения заседаний совета дирек­ торов, принятия решений совета директоров и др. Это свидетельствует о том, что довольно широкий круг вопросов деятельности совета директоров может регулироваться уставом общества, что свидетельствует об определенной диспозитивности этих норм Закона Это дает нам основание полагать, что определен­ ные аспекты деятельности совета директоров акционерного общества могут яв­ ляться предметом соглашения акционеров.

Разумеется, что любые мнения, высказываемые в научных работах, остают­ ся лишь мнениями автора, не имеющими никакой юридической силы. Однако постепенное формирование доктринальной позиции по тому или иному вопро­ су может оказать определенное воздействие на практику и законодателя. Сего­ дня, на наш взгляд, м о ж н о и нужно говорить о необходимости большего дове­ рия участникам акционерных обществ в вопросах, касающихся формирования совета директоров общества и иных аспектов деятельности обществ.

Представляется, что при решении вопроса о природе императивных норм акционерного законодательства — являются ли они просто императив­ ными или «сверхимперативными» — необходимо учитывать объективные об­ стоятельства сегодняшнего международного торгового оборота и участия в нем российских лиц. Очевидно, что расширение числа «сверхимперативных»

норм увеличивает «территориальный» принцип в международном частном праве, принцип, который практически повсеместно признан как нежела­ тельный в современном праве и который должен применяться в ограничен­ ном числе случаев. Исходя из этого необходимо весьма взвешенно подходить к вопросу определения характера норм акционерного права и не «увлекать­ ся» объявлением большого их числа «сверхимнеративными». Как уже отме­ чалось выше, многие российские специалисты по акционерному праву при­ знают слишком «заурегулированным» характер этой сферы, что легко объяс­ нимо, но вряд ли оправданно сегодня. В современном частном праве гораздо более целесообразным является предоставление сторонам соглашений воз­ можности включать условия, относящиеся к различным аспектам деятельно­ сти акционерного общества. «Сверхимперативные» нормы хотя и отличают­ ся от оговорки о публичном порядке, но схожи с ней в том, что должны при­ меняться весьма ограниченно, в исключительных случаях, а не в ситуации любых сомнений.

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ

3. Как уже отмечалось выше, в настоящее время обсуждается вопрос внесе­ ния изменения в Закон РФ «Об акционерных обществах» в части регулирова­ ния соглашений акционеров. Предлагается включить ст. 32-1 «Акционерное соглашение», в которой достаточно подробно излагается предмет соглашения акционеров, а также внести в Закон другие изменения, связанные с введением нового института «соглашение акционеров». Такая новелла даст возможность сторонам будущих соглашений акционеров не подчинять их иностранному праву, а руководствоваться российским правом. Это, в свою очередь, может уп­ ростить регулирование таких соглашений, рассмотрение споров, связанных с соглашениями акционеров, в российских судах, а также исполнение решений, вынесенных по спорам из соглашений акционеров, на территории России.

4. В проекте затронут также вопрос определения применимого права — клас­ сический вопрос международного частного права В предлагаемой ст. 32-1 в п. 12 говорится следующее: «К отношениям сторон акционерного соглашения, ослож­ ненным иностранным элементом, применяется российское право, если сторона­ ми не выбрано иное применимое к этим отношениям право». Как известно, ос­ новным актом, регулирующим выбор права к отношениям, осложненным ино­ странным элементом, является разд. VI части третьей ГК РФ. В частности, в ст. 1211 ГК РФ установлено, что при отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. В отношении наиболее распространенных договоров принцип наиболее тесной связи «расшифрован» как право страны, где находит­ ся основное место деятельности продавца — в договоре купли-продажи, арендо­ дателя — в договоре аренды, подрядчика — в договоре подряда и др. (эти пре­ зумпции действуют, если иное не вытекает из закона, условий договора или об­ стоятельств дела). Как уже не раз отмечалось, в российском законодательстве по­ ка отсутствует упоминание соглашений акционеров, поэтому в разделе VI отсут­ ствует «расшифровка» тесной связи в отношении такого вида договора Однако в этом случае логично, на наш взгляд, воспользоваться аналогией закона В п. 4 ст. 1211 ГК РФ установлен принцип определения применимого права в отноше­ нии договора простого товарищества по общему правилу к таким договорам Проект Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс РФ и Федеральный за­ кон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)» внесен Мини­ стерством экономического развития и торговли РФ (письмо от 13 августа 2007 г. № 12049 -АП/Д06) на рассмотрение Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданско­ го законодательства. См. также сайт Национального совета по корпоративному управлению по ад­ ресу: http://www.nccg.ru (по состоянию на 1июля 2007 г.). Анализируемый текст может быть изменен в последующих редакциях проекта.

Информация почерпнута с сайта Национального совета по корпоративному управлению (по со­ стоянию на 1 июля 2007 г.) Анализируемый текст может быть изменен в последующих редакци­ ях проекта.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2009 Т О М 10 применяется право страны, «где в основном осуществляется деятельность тако­ го товарищества». При всем различии акционерного общества и простого това­ рищества этот общий принцип мог бы быть использован. Тогда формулировка в проекте звучала бы следующим образом; «К акционерному соглашению, ослож­ ненному иностранным элементом, применяется, если иное не вытекает из зако­ на, условий или существа соглашения либо обстоятельств дела, право страны, где в основном осуществляется деятельность акционерного общества, участниками которого являются или будут являться стороны акционерного соглашения».

В большинстве случаев такая норма приведет к применению российского права, но она оставляет возможность более гибкого подхода к решению вопроса о вы­ боре права. С принятием разд. VI части третьей ГК РФ российское международ­ ное частное право восприняло современные концепции МЧП, важнейшей из ко­ торых является гибкость регулирования отношений с иностранным элементом.

Формулировка проекта — применение российского права при отсутствии выбо­ ра права сторонами — является очевидным шагом назад в области МЧП. Пред­ лагаемая гибкая норма соответствует общему регулированию данного вопро­ са, установленному в ГК РФ, а т а к ж е позволяет, что наиболее существенно, обеспечить максимально адекватное регулирование рассматриваемых согла­ шений.

В проекте также содержится предложение дополнить ст. 1206 ГК РФ «Пра­ во, подлежащее применению к возникновению и прекращению вещных прав»

п. 4 следующего содержания: «Объем и содержание прав, закрепленных ценной бумагой, а также порядок фиксации прав на бумагу устанавливаются по праву страны, где данная ценная бумага была выпущена». Это предложение выходит далеко за пределы проблем соглашений акционеров. Широко обсркдаемая в мире проблема коллизионного регулирования различных аспектов ценных бу­ маг и операций с ними отражает ее актуальность. Российский законодатель по­ ка не высказался на эту тему, однако обстоятельства свидетельствуют о необхо­ димости обращения к этому вопросу. Коллизионное регулирование ценных бу­ маг — отдельная и большая тема исследования, требующая самостоятельного изучения, и вряд ли в данной статье уместно подробно на ней останавливаться.

Стоит лишь заметить, что предлагаемая формулировка затрагивает небольшую часть проблем, возникающих при коллизионном регулировании ценных бумаг.

На наш взгляд, логично было бы их комплексное, а не фрагментарное решение.

Без сомнения, включение в российское законодательство коллизионного регуУ нас была возможность высказаться на эту тему См.: Кабатова ЕВ. Коллизионные аспекты дея­ тельности на рынке ценных бумаг // Право и международные экономические отношения / Под ред.

Н.Г. Дорониной. М.Юрист, 2005. С. 85-96; Кабатова ЕВ. Коллизионное право и ценные бумаги. Га­ агская конвенция 2002 г. о ценных бумагах // Хозяйство и право. 2006. № 3. С. 127-137.

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ

лирования эмиссии ценных бумаг, объема и содержания прав, в них закреплен­ ных, а т а к ж е фиксация этих прав вполне своевременны, но вряд ли необходимо соединять решение этого глобального вопроса с регулированием соглашений акционеров.

5. Последний вопрос, который хотелось бы затронуть в связи с рассматрива­ емой темой, — это возможность (или отсутствие таковой) применения иност­ ранного права к «внутренним» договорам. Речь идет о непростом и весьма спор­ ном сегодня вопросе: могут ли российские участники гражданского оборота включать в договоры между собой условие о применении иностранного права.

И практика, и доктрина в настоящее время не высказали определенно свое мнение по этому вопросу, но «молчание» в данном случае скорее м о ж н о счесть за негативное отношение к такой возможности.

Толчком для обсуждения этой проблемы явился п. 5 ст. 1210 ГК РФ, в кото­ ром, среди прочего, устанавливается, что если договор реально связан с одной страной, его стороны все же могут выбрать иностранное право в качестве при­ менимого к договору права Сложность этого положения состоит в том, как тол­ ковать термин «реальная связь» договора с какой-либо страной. Есть и еще од­ но обстоятельство, усложняющую данную проблему: в доктрине российского международного частного права традиционно считается, что применять иност­ ранное право м о ж н о только в тех случаях, когда в частноправовых отношениях наличествует так называемый иностранный элемент.

Наличие «иностранного элемента» признается в одной из трех ситуаций:

1) один из субъектов отношений — иностранное лицо;

2) объект отношений находится за границей;

3) юридический факт, послркивший основанием возникновения, измене­ ния или прекращения частноправовых отношений, имел место за границей (например, заключение брака, причинение вреда).

Отсутствие одного из перечисленных обстоятельств не давало оснований для постановки вопроса о применении иностранного права. Однако включе­ ние п. 5 ст. 1210 в ГК РФ, невероятное разнообразие сегодняшних частнопра­ вовых ситуаций, на наш взгляд, дают основание для изменения подхода к ре­ шению этого вопроса. Может быть, имеет смысл несколько иначе взглянуть на понятие «иностранный элемент» и помимо перечисленных ситуаций вклю­ чить в него новые, например участие в правоотношениях организации с иност­ ранным капиталом. В зарубежной практике применение иностранного права к «внутренним» договорам практикуется уже давно, и одним из аргументов в пользу такого решения является то, что право одной страны содержит деталь­ ное регулирование какого-либо вопроса, отсутствующее в праве другой страны.

Это как раз ситуация с соглашениями акционеров, которые не урегулированы пока в российском праве, но весьма подробно урегулированы в праве ВеликоВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2009 Т О М 10 Британии, штата Нью-Йорк, что заставляет российских акционеров подчинять свои соглашения иностранному праву.

Пункт 5 ст. 1210 сформулирован таким образом, что применение иностран­ ного права к «внутренним» договорам не дает ни малейшей возможности обхо­ дить императивные нормы российского права. Другими словами, подчинение такого договора иностранному праву не может привести к «обходу» российско­ го закона, т.е. недобросовестному использованию иностранного права.

В заключение хочется отметить, что соглашения акционеров сегодня в зару­ бежной практике являются весьма распространенным инструментом защиты интересов в первую очередь миноритарных акционеров, о чем свидетельствуют и законодательство, и практика многих стран.

Рассмотренные в данной статье вопросы являются лишь небольшой частью проблем, нуждающихся в анализе в связи с соглашениями акционеров. Надеем­ ся, что дальнейшие работы в этой области помогут найти их решение и адекват­ ное регулирование.

Подводя итог сказанному, следует сказать, что иностранное право может применяться к соглашению акционеров за теми исключениями, которые уста­ новлены в общих положениях российского международного частного права (ст. 1186—1194 ГК РФ). На наш взгляд, любое расширение числа исключений приведет к весьма негативным результатам — использованию «обходных», не всегда легальных механизмов, снижению активности иностранного капитала на российском рынке, уходу российского капитала за границу. Все эти последствия нетрудно избежать, всего лишь профессионально и добросовестно применяя действующее российское право.

О зарубежном законодательстве и практике см., в частности: Романова Ю.В. Защита прав минори­ тарных акционеров по российскому и зарубежному гражданскому праву // Юрист. 2004. № 8.

A New Approach to Corporate Choice of Law Jens Dammann*

–  –  –

The state of incorporation doctrine, which now applies both in the United States and in the European Community, allows corporations to choose the state law governing their internal affairs by incorporating in the appropriate state. Most scholars believe that this freedom to choose benefits both shareholders and society as a whole. Against this background, an obvious question is whether the state of incorporation doctrine is really the most efficient way of granting corporations the right to choose. In this Article, the Author argues that while there are sound reasons for retaining the state of incorporation doctrine as one mechanism for allowing corporations to choose the applicable corporate law, it should not be the only such mechanism because the state of incorporation doctrine does not allow corporations to choose the applicable corporate law in isolation, but forces them to accept certain "side effects," such as exposure to litigation in the state of incorporation. These side effects appear to be largely responsible for the general unwillingness of European firms to incorporate in the United States. Therefore, federal law in both Europe and the United States should ensure that corporations can choose the applicable corporate law in their articles of incorporation.

* Visiting Assistant Professor, Cornell Law School; Research Fellow, Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law; L L. M., J.S.D., Yale Law School; Dr. jur., First State Exam, Johann Wolfgang Goethe University, Frankfurt;

Second State Exam, Schleswig-Holstein.

This Article is based on part of my J.S.D. dissertation. I am deeply grateful to my supervisor, Henry Hansmann, for his invaluable guidance and support. I also wish to thank Roberta Romano, Ian Ayres, and Geoffrey Miller for their many valuable suggestions. Furthermore, I have benefited from the help of Manfred Wolf, Helmut Kohl, Wulf Doser, Wolfgang Schon, Yael Ben-Zion, Mark-Oliver Mackenrodt, Andrew Hessick, Tal Tirosh and, last but not least, Amina Dammann.

–  –  –

U.S. corporations can freely choose the state law governing their internal affairs, a concept that can be referred to as free choice. As a technical matter, free choice is granted by means of a choice-of-law rule. Under the so-called state of incorporation doctrine, it is the law of the state of incorporation, rather than the law of the state in which the corporation's headquarters is located, that governs the corporation's internal affairs.

The question of whether free choice benefits shareholders has long occupied a central place in the corporate law literature. Some scholars argue that free choice harms shareholders because states, driven by the desire to collect franchise taxes, try to attract corporate charters by promulgating rules that favor managers at the expense of shareholders. In contrast, a majority of scholars now seem to hold the opposite view. According to this group, state competition in corporate law benefits shareholders, at least on balance, because

1. See, e.g., Jens C. Dammann, Freedom of Choice in European Corporate Law, 29 Y A L E J. INT'L L. 477, 477 (2004) ("U.S. corporations are free to choose the state law governing their internal affairs."); Alan E. Garfield, Comment, Evaluating State Anti-Takeover Legislation: A Broadminded New Approach to Corporation Law or "A Race to the Bottom"?, 1990 C O L U M. BUS. L. R E V. 119, 122 (noting that "corporations are free to incorporate in whichever state they wish").

2. See Dammann, supra note 1, at 477.

3. See, e.g., Deborah A. DeMott, Perspectives on Choice of Law for Corporate Internal Affairs, 48 L A W & C O N T E M P. PROBS. 161, 162-63 (1985).

4. See, e.g., Lucian Arye Bebchuk & Allen Ferrell, Federalism and Corporate Law: The Race to Protect Managers from Takeovers, 99 C O L U M. L. R E V. 1168 (1999) [hereinafter Bebchuk & Ferrell, Federalism] (claiming that state competition probably fails to maximize shareholder wealth); William L. Cary, Federalism and Corporate Law: Reflections upon Delaware, 83 V A L E L.J. 663, 663-92 (1974) (perceiving a "race for the bottom"); cf. Guhan Subramanian, The Influence of Antitakeover Statutes on Incorporation Choice: Evidence on the "Race" Debate and Antitakeover Overreaching, 150 U. P A. L. R E V. 1795, 1872 (2002) (concluding that states that enact "typical" anti­ takeover statutes fare better in the race for corporate charters than states enacting no anti-takeover statutes).

HeinOnline --38 Vand. J. T r a n s n a t ' l L. 53 2005 54 VANDERB1L T JOURNAL OF TRANSNA TIONAL LA W I VOL 38:51 capital markets discipline managers sufficiently to ensure that corporations prefer states with efficient corporate law. This Article does not seek to resolve this debate. Rather, the assumption here is that free choice is at least on the whole beneficial.

In obvious contrast to the attention lavished on the race-to-thetop/race-to-the-bottom debate, comparatively little thought has been devoted to the issue of how free choice can be organized most efficiently. In particular, existing scholarship completely ignores the question of whether it is truly efficient for federal law to use the state of incorporation doctrine as the exclusive mechanism for guaranteeing free choice in corporate law.

This Article suggests that the answer to that question should be no. To be sure, there are sound reasons for retaining the state of incorporation doctrine as one mechanism for granting free choice.

But it should not be the only such mechanism. Rather, a federal statute should complement the state of incorporation doctrine by allowing corporations to choose the applicable state law in their articles of incorporation. Corporations could thus determine freely which corporate law regime should govern their internal affairs. The law of the state of incorporation should only govern by default, if the articles of incorporation do not contain any choice-of-law clause.

While the analysis in this Article is not without relevance for charter competition in the United States, its purpose goes beyond the context of the U.S. legal system. In fact, the primary goal is to gain an understanding of how any federal or international legal system 5. This view was forcefully laid out by Ralph K. Winter, Jr., State Law, Shareholder Protection, and the Theory of the Corporation, 6 J. L E G A L STUD. 251, 254see also FRANK H. EASTERBROOK & DANIEL R. FlSCHEL, THE ECONOMIC S T R U C T U R E O F C O R P O R A T E L A W 222 (1991) (asserting that state competition "creates a powerful tendency for states to enact laws that operate to the benefit of investors");

R O B E R T A R O M A N O, T H E G E N I U S O F A M E R I C A N C O R P O R A T E L A W 16 (1993) [hereinafter ROMANO, GENIUS] (arguing that state competition "benefits rather than harms shareholders"); Robert Dairies, Does Delaware Law Improve Firm Value?, 62 J. FlN.

ECON. 525, 553-58 (2001) (finding that Tobin's Q of Delaware firms exceeds that of nonDelaware firms).

6. As regards the European Community, I have analyzed the reasons justifying this statement in detail elsewhere. See Dammann, supra note 1, at 507-43.

7. But see Ian Ayres, Supply-Side Inefficiencies in Corporate Charter Competition: Lessons from Patents, Yachting and Bluebooks, 43 U. KAN. L. REV. 541, 549 (1995) [hereinafter Ayres, Supply-Side Inefficiencies] (pondering the possibility of a federal rule that prevents states from imitating the law of sister states for a limited number of years in order to increase the incentive for innovation); Lucian Arye Bebchuk & Allen Ferrell, A New Approach to Takeover Law and Regulatory Competition, 87 VA. L. R E V. I l l, 130, 143-45 (2001) [hereinafter Bebchuk & Ferrell, New Approach] (arguing that the federal legislature should provide an optional takeover regime that shareholders can opt into without the consent of management);

Lucian Arye Bebchuk & Assaf Hamdani, Vigorous Race or Leisurely Walk:

Reconsidering the Competition over Corporate Charters, 112 YALE L. J. 553, 611-12 (2002) (suggesting that federal law should give shareholders the right to bring about a reincorporation decision even without the consent of the board).

H e i n O n l i n e - - 38 Vand. J. T r a n s n a t ' l L. 54 2005 2005] A NEW APPROACH TO CORPORA ТЕ CHOICE OF LAW 55 can organize free choice most efficiently. The importance of that question is easily explained. Free choice in corporate law is no longer a concept confined to the United States alone. Rather, as is explained in more detail elsewhere, the state of incorporation doctrine—and with it the concept of free choice—recently entered the European stage. In the past, the European Community (hereinafter, "Community") allowed its Member States to adopt a choice-of-law system that prevented free choice. Most Member States of the Community adhered to the so-called real seat doctrine, which dictates that the internal affairs of a corporation are governed not by the law of the state of incorporation but by the law of the state in which the corporation's headquarters is located. As a result, corporations could not choose the law of another Member State unless they were willing to move their headquarters. Because the costs of such a move usually outweighed the advantages connected with a more efficient corporate law, the real seat doctrine effectively prevented free choice.

8. It should not go unmentioned that a number of scholars have explored the relevance of the free choice concept for Canada. See, e.g„ R O M A N O, GENIUS, supra note 5, at 118-128 (analyzing various reasons why there is little charter competition in Canada despite the country's adherence to the state of incorporation doctrine); Douglas J. Cumming & Jeffrey G. Macintosh, The Role of Interjurisdictional Competition in Shaping Canadian Corporate Law, 20 INT'L R E V. L. & ECON. 141, 147 (2000) (questioning the incentives of Canadian regulators to compete for corporate charters);

Ronald J. Daniels, Should Provinces Compete? The Case for a Competitive Corporate Law Market, 36 McGlLL b.J. 130, 182-184 (1991) (claiming that charter competition is far less effective in Canada than it is in the United States).

9. See Dammann, supra note 1, at 480 (detailing two recent European Court of Justice cases putting an end to the real seat doctrine).

10. In the context of jurisdictional competition, scholars tend to refer to the European Union rather than to the European Community. See, e.g., Subramanian, supra note 4, at 1869-72; Joel P. Trachtmann, Regulatory Competition and Regulatory Jurisdiction, 3 J. INT'L ECON. L. 331, 332 (2000). It should be noted, however, that the law governing the issues of relevance to the concept of free choice, such as the provisions on the Freedom of Establishment, is contained in the Treaty Establishing the European Community. See T R E A T Y ESTABLISHING T H E EUROPEAN COMMUNITY, Mar. 25, 1957, 298 U.N.T.S. 3, as most recently amended by the T R E A T Y O F NICE, Feb.

26, 2001, 2001 O.J. (C 80) 1-87 [hereinafter Т.Е.С.]. Hence, this Article will refer to the European Community and not to the European Union.

11. See, e.g., ROMANO, GENIUS, supra note 5, at 132. In particular, Belgium, Germany, France, Luxembourg, Portugal, Spain, and Greece have traditionally applied the real seat doctrine. See Bernhard GroBfeld, Internationales Gesellschaftsreckt [Corporate Conflict of Laws], in J. VON STAUDINGERS KOMMENTAR ZUM BURGERLICHEN GESETZBUCH MIT ElNFUHRUNGSGESETZ UND NEBENGESETZEN 42-43 (Christian von Bar et al., eds., 1998) (on file with author) [hereinafter GroBfeld, Internationales Gesellschaftsrecht].

12. See, e.g., R O M A N O, G E N I U S, supra note 5, at 132.

13. See, e.g., William J. Carney, Federalism and Corporate Law: A NonDelaware View of the Resutts of Competition, in I N T E R N A T I O N A L R E G U L A T O R Y C O M P E T I T I O N A N D COORDINATION 153,169 (William Bratton et al. eds., 1996); Daniel C.

Esty & Damien Geradin, Regulatory Co-Opetition, 3 J. INT'L ECON. L. 235, 243 (2000).

HeinOnline --38 Vand. J. T r a n s n a t ' l L. 55 2005 56 VANDERBILTJOURNAL OF TRANSNATIONAL LAW [VOL. 38:51 Recently, however, this situation has changed. Three decisions u 15 by the European Court of Justice—Centres, Uberseering, and Inspire Art —have made it clear that the real seat rule, as traditionally applied by most Member States, is incompatible with the Freedom of Establishment guaranteed by the Treaty Establishing the European Community (TEC). To be sure, the legal landscape in the Community is still a far cry from its U.S. counterpart. In particular, European corporations, while free to choose where to incorporate in the first place, may find it difficult to reincorporate later without suffering adverse tax consequences. Nevertheless, the concept of free choice is no longer confined to the United States.

Rather, it has also become the basic tenet underlying Community law.

14. Case C-212/97, Centres Ltd. v. Erhvervs-og Selskabsstyrelsen, 1999 E. C R.

1-1459, [1999] 2 C.M.L.R. 551 (1999).

15. Case C-208/00. Uberseering B V v. Nordic Constr. Co. Baumanagement GmbH (NCC), 2002 E. C R. 1-9919 (2002).

16. Case C-167/01, Karaer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v.

Inspire Art Ltd., 2003 E. C R. 1-10155, 24 Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht [ZIP] 1885 (2003).

17. See id. Ц 95-97 [I]t is immaterial, having regard to the application of the rules on freedom of establishment, that the company was formed in one Member State only for the purpose of establishing itself in a second Member State, where its main, or indeed entire, business is to be conducted.... [The] location of their registered office... serves as the connecting factor with the legal system of a particular Member State in the same way as does nationality in the case of a natural person.

Id.; Centros Ltd., 1999 E. C R. 1 39, 2 C.M.L.R. at 587-88. )

[I]t is contrary to arts 52 and 58 of the [EC] Treaty for a Member State to refuse to register a branch of a company formed in accordance with the law of another Member State in which it has its registered office but in which it conducts no business where the branch is intended to enable the company in question to carry on its entire business in the State in which that branch is to be created, while avoiding the need to form a company there, thus evading the application of the rules governing the formation of companies which, in that state, are more restrictive as regards the paying-up of a minimum share capital.

Id.; Uberseering BV, 2002 E. C R. 1 94.

[W]here a company formed in accordance with the law of a Member State (A) in which it has its registered office is deemed, under the law of another Member State (B), to have moved its actual centre of administration to Member State B, Articles 43 E C and 48 E C preclude Member State В from denying the company legal capacity and, consequently, the capacity to bring legal proceedings before its national courts for the purpose of enforcing rights under a contract with a company established in Member State B.

–  –  –

It is also important to note that Centres, Uberseering, and Inspire Art may well have set the stage for transatlantic charter competition. At first glance, that suggestion may seem somewhat counterintuitive. After all, the Freedom of Establishment underlying these judgments does not extend to U.S. corporations.

Nevertheless, Centros, Uberseering, and Inspire Art are of essential importance to the existence or non-existence of a transatlantic market for corporate charters. The reason can be summed up as follows: As long as the Member States of the Community managed to prevent an intra-European market for corporate charters via the real seat rule, they could hardly be expected to eliminate the various obstacles that prevent European businesses from incorporating in the United States. Nor could the United States be expected to address the various obstacles to transatlantic charter competition existing on the U.S. side, given that the prevalence of the real seat rule in Europe seemed to prevent transatlantic charter competition.

19. Cf. T.E.C., supra note 10, art. 48(1).

Companies or firms formed in accordance with the law of a Member State and having their registered office, central administration or principal place of business within the Community shall, for the purposes of this Chapter, be treated in the same way as natural persons who are nationals of Member States..



Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |   ...   | 7 |
Похожие работы:

«Настоящее руководство по эксплуатации является составной частью комплекта документации КНГМ.466451.002 на Универсальную систему автоведения электровозов пассажирского движения (УСАВП-ЧС2). Полное обозначение системы, необходимое при ссылках на нее — система УСАВП-ЧС2 КНГМ.466451...»

«НИКТО НЕ ЗАБЫТ, НИЧТО НЕ ЗАБЫТО. БОЕВОЙ ПУТЬ 11 ЛБАП, 299 ШАП, 108 ГВАРДЕЙСКОГО ШТУРМОВОГО АВИАЦИОННОГО "РАВА-РУССКОГО" ОРДЕНА СУВОРОВА ПОЛКА В ВЕЛИКОЙ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ВОЙНЕ (МАЙ 1938 – ИЮЛЬ 1946) МЕДАЛИ: За оборону За оборону За оборону За победу Москвы Одессы Сталинграда над Германией За взыт...»

«Document WSIS-03/GENEVA/CONTR/2-R 27 October 2003 Original: English and Russian International Telecommunication Academy E:\CEC\COORDINATION\WSIS03\CORE-EVENT\DOCUMENTATION\GENEVA\CONT \004R.DOC 26.10.03 26.10.03 www.itu.int/wsis МЕМОРАНДУМ Международной академии связи по Глобальному информационному об...»

«Сентябрь | Октябрь 2012 PipeLine h Железные дороги 1 | Быстрая прокладка под польскими железными дорогами с h 2 | Шнековое бурение с трубами h в Голландии 3 | Микротоннелирование под железными дорогами, Чехия 4 | Интервью: продукция h в железнодорожны...»

«МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ГОСУДАРСТВЕННОУ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "СЕВЕРО-КАВКАЗСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ГУМАНИТАРНО-ТЕХНОЛОГИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ" ОСНОВНАЯ ОБРАЗОВАТЕЛЬНАЯ ПРОГРАММА ВЫСШЕГО ПОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ Направление подготовки: 072500.62 "Дизайн" Профиль п...»

«www. distance. rpa-mu. ru ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ "ВСЕРОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЮСТИЦИИ (РПА МИНЮСТА РОССИИ)" Руководство препо...»

«ВЕЗДЕХОДНАЯ ТЕХНИКА ГТМ-0.8 гусеничная транспортная машина Область применения: Установка оборудования грузоподъемность транспортера позволяет использовать его в качестве шасси для бурового оборудования.Нефтегазовая отрасль: установка фрезы для рекультивации земель, загрязненных нефтепродуктам...»

«Регламент публічного домену 10 жовтня 2012 РЕГЛАМЕНТ публічного домену версія 3.1 розроблений спільно ТОВ "Хостмайстер", адміністраторами публічних доменів та реєстраторами 10 жовтня 2012 року Регламент публічного домену 10 жовтня 2012 Загальні положення 1. Цей документ (далі Регламент) описує основні принципи та процедури в...»

«Министерство образования Республики Беларусь Учебно-методическое объединение по гуманитарному образованию УТВЕРЖД Первый за а образования Регистрацио ІУ-У /тип. БОГОСЛОВИЕ (Часть 4. Сравнительное богословие) Типовая учебная программа по учебной дисциплине для специальности 1-21 01 01 Теология СОГЛАСОВАНО СОГЛАСОВАНО Председа...»

«УДК 669.045 ИССЛЕДОВАНИЕ ТЕПЛООБМЕНА В ВЕРТИКАЛЬНОЙ КАМЕРНОЙ ПЕЧИ М.Д. Казяев, А.В. Вохмяков, Е.В. Киселев, Д.И. Спитченко ФГАОУ ВПО "УрФУ имени первого Президента России Б.Н. Ельцина" (г. Екатеринбург, Россия) Р...»

«ФАКТЫ О ЛЕГКИХ www.european-lung-foundation.org Туберкулез Что такое туберкулез? Туберкулез (сокращенно ТБ) представляет собой инфекционное заболевание, локализующееся, как правило, в легких, однако, может встречаться и в других частях тела. Инфекция приводит к образованию в пора...»

«Почему у ребенка длительный субфебрилитет? Температура тела является одним из жизненно важных показателей состояния организма человека.Различают температуру: аксиллярную (измеряется в подмышечной впадине);орал...»

«В.В. Сдобников Нижегородский государственный лингвистический университет им. Н.А. Добролюбова, г. Нижний Новгород ИНВАРИАНТ ПЕРЕВОДА: МИФ ИЛИ РЕАЛЬНОСТЬ? В статье рассматриваются традиционные трактовки инварианта перевода, предложенные с точки зрения текстоцентрического подхода...»

«Антиэкстремизм Административная ответственность за распространение экстремистских материалов В настоящее время экстремизм является реальной угрозой представляющей большую опасность, способную расшатать любое, даже самое стабильное и благополучное, общество. В соответствии со ст. 1 Федерального закона "О противодействии эк...»

«УТВЕРЖДАЮ Директор ДУЗД Громаков А. Ю. 16.04.2015 Протокол №3685468/3685490/2015 оценки и сопоставления заявок на участие в процедуре "Автомобиль Mercedes-Benz Sprinter Tourist" (номер процедуры на ЭТП: 3685468, номер лота на ЭТП: 368549...»

«ПОЛОЖЕНИЕ О ПРОВЕДЕНИИ МЕЖДУНАРОДНОГО КОНКУРСА НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИХ РАБОТ ШКОЛЬНИКОВ И СТУДЕНТОВ “ХИМБИОSEASONS” Настоящее положение определяет условия и порядок проведения конкурса научно-исследовательских работ школьников и студентов. Под научноисследователь...»

«ЕВРАЗИЙСКИЙ СОВЕТ ПО СТАНДАРТИЗАЦИИ, МЕТРОЛОГИИ И СЕРТИФИКАЦИИ (ЕАСС) EURO-AZIAN COUNCIL FOR STANDARDIZATION, METROLOGY AND CERTIFICATION (EASC) ГОСТ ХХХХ.2ХХХХ МЕЖГОСУДАРСТВЕННЫЙ СТАНДАРТ (проект, окончательная редакция) Газ природный МЕТОДЫ РАСЧЕТА ФИЗИЧЕСКИХ СВОЙСТВ Вычисление физических свойств на основе данн...»

«Руководство GPS НАВИГАТОР по эксплуатации Содержание Общая информация Указания по эксплуатации Комплектность Введение 1. Краткое описание 2. Аксессуары и их использование 2.1 Зарядка от адаптера питания 2.2 Зарядка от автомобильного адаптера 2.3 Рабо...»

«Содержание этого письма неправильно отображается? Щелкните сюда вторник, 1 декабря 2015 [track] номер 694 Вестник в формате PDF Фонд в и Мобильное приложение Фонда доступно в Appstore и Google Play Перспективы в преддверии испанских парламентских выборов Автор : Angel Sanchez Navarro 20 декабря в Испании пройдут выборы в парламент. Анхель Санч...»

«УТВЕРЖДАЮ УТВЕРЖДАЮ Председатель общественного Первый заместитель объединения ”Республиканский Министра спорта и туризма туристско-спортивный союз“ Республики Беларусь Н.Н. Дубовик А.С. Гагиев ПОЛОЖЕНИЕ О ЧЕМПИ...»

«19. АВПРИ. Ф. 89. Оп. 1. Д. 65. Л. 57, 164.20. ПСЗ РИ. Собр. первое. Т. XI. № 8434.21. Там же. Т. XX. № 14238; Т. XXIII. № 17023. Познахирев Виталий Витальевич, канд. ист. наук, доц., vvkr@list.ru, Россия...»

«Олейник Татьяна Иосифовна преподаватель Государственное областное образовательное автономное учреждение дополнительного профессионального образования "Мурманский областной центр повышения квалификации специалистов здравоохр...»

«P.H. Крапивина ТРАДИЦИЯ В ШКОЛЕ САКЬЯПА (ПО МАТЕРИАЛАМ ДУБМТА-ШЭЛЧЖИ-МЭЛОН) В данной статье затрагивается проблема проникновения идей махаяны на территорию Тибета в начальный и последующий периоды распространения буддизма, вплоть до конца XI начала ХПв. Основу всех четырех больших школ тибетс...»

«Утвержден на заседании Управляющего Совета МОУ лицей при ТПУ г. Томска Протокол от 20.09.2010 № 1 Проект "Путь к успеху" формирования сетевого взаимодействия ОУ, организаций на базе МОУ лицей при ТПУ г. Томска для реализации профильной допрофессиональной инже...»

«AdAptec/SeAgAte СТАТЬЯ Синергия в области решений для хранения данных: контроллеры Adaptec Unified Serial Series 5 и SAS-диски Seagate Barracuda eS.2 Новое поколение контроллеров для подсистем хранения данных является оптимальным решением для растущего класса приложений, предъявляющих повыш...»

«87/2012-112791(1) ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 09АП-22517/2012 г. Москва Дело № А40-131090/11-154-1119 06 сентября 2012 года Резолютивн...»








 
2017 www.ne.knigi-x.ru - «Бесплатная электронная библиотека - электронные матриалы»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.